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刑法和法律擬制成立的原因

由於刑法理論和司法解釋每年都會發生變化,蘇壹飛律師將在本網站頁面每年更新壹次關於法律擬制的刑法理論和司法解釋。

張明楷《刑法》第5版P675頁:法律擬制(或法定擬制)的特點是處理不符合某壹規定的行為。比如《刑法》第二百六十九條規定:“犯盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪,為隱藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場以暴力相威脅的,依照本法第三百六十三條的規定定罪處罰。”這是法律虛構。

在刑法中設立法律擬制主要有兩個原因:

(1)形式(外部)原因是基於法律經濟的考慮,避免重復。

(2)實體(內在)原因是基於兩種侵害法益行為的相似或相近。

法律擬制不同於司法擬制。刑法沒有規定“任何人都懂刑法”。面對壹個行為人確實不可能知道自己的行為觸犯了刑法,進而觸犯了刑法的案件,如果法官仍然以“人人都懂刑法”為由認定行為人有罪,那麽“人人都懂刑法”可謂司法虛構。不能因為刑法中存在法律擬制,就對所有的司法擬制都持肯定態度。比如“刑法大家都懂”的司法擬制,就不合理。其中壹位認為,即使不存在違法認識的可能,也要承擔刑事責任,這違背了歸責原則。

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