應該說,違反法律的平等待遇在刑法中是得到認可的。《中華人民共和國刑法》第四條明確規定:“對於任何人犯罪,在適用法律上壹律平等。”在實踐中,目前法院也在積極推進量刑規範化,規範自由裁量權,真正實現同罪同判,避免法官隨意量刑。
但是,行政法不是。雖然我國行政法六大基本原則中的合理行政原則包含了公平公正對待行政相對人的內容。但目前國內外的討論普遍認為,這種待遇只包括守法者的平等待遇,不包括違法者的平等待遇。正如德國行政法學者所言:“我們絕不能因為法律的錯誤適用而要求平等。平等的要求不是維持非法做法或只有在特殊情況下才允許的做法的合法理由,不存在非法的平等。”也就是說,按照學者的說法,選擇對壹個違建采取措施,對另壹個不采取措施,並不違法,也不能成為妳免除處罰的理由。
就我國司法實踐而言,在罪犯沒有平等待遇權的問題上,法官雖然沒有學者那麽堅定,但立場並沒有大的區別。在江蘇省高級人民法院審理的梁與奉賢區城市管理行政執法局((2017)蘇265號)再審壹案中,法官認為:“對於梁主張奉賢區城管局應當實施選擇性執法,沒有事實和法律依據,壹審法院不予受理並無不當。”而不是直接否定犯罪人的平等權利,以證據問題否定當事人選擇性執法的主張,也是法官的主流做法。
如果當事人確實拿出充分證據證明行政機關選擇性執法怎麽辦?很多時候,法院往往直接無視當事人的觀點。或者如廣東省中山市中級人民法院[2014]第12號判決書中所說的“市城管執法局對他人違法行為是否采取法律措施,不影響本案的審理”,認定選擇性執法與妳執法的合法性無關。因此,小李在拆除違章建築中選擇性執法的指控,基本不可能得到法院的支持。