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最新刑法中,財政資金劃入國企賬戶,視為經濟損失?

壹、司法分歧與經濟損失內涵的科學界定

作為瀆職罪的立案標準之壹,“經濟損失”包括直接經濟損失和間接經濟損失兩大類。立案標準明確規定,直接經濟損失是指與行為有直接因果關系所造成的財產損害、減少的實際價值;間接經濟損失是指直接經濟損失所造成和牽連的其他損失,包括正常情況下可以獲得的利益的損失和為恢復正常管理活動或挽回所造成的損失而支付的各種費用和支出。由於間接經濟損失的定義是以直接經濟損失為基礎的,所以司法界關於經濟損失的爭議主要集中在直接經濟損失上,因為本文只是重新定義了直接經濟損失的內涵。直接財產損失有兩種:壹種是物理性的,即結構性損失,損壞後無法恢復,或者損壞後性能降低;第二類是法定損失,是指通過某種看似合法的手段,轉移財產的所有權或使用權,也稱“無法實現的債權或物權”。關於物質損失和法律損失是否屬於經濟損失,司法界主要有四種觀點:

第壹,玩忽職守罪中只有“無法彌補的損失”屬於經濟損失的範疇。損失實際上是身體上的損失,它完全否認法律上的損失是財產上的損失,同時將身體上的損失定義為“不可彌補的”,即, “可收回的損失不是損失”同意這壹觀點的學者主要是基於最高人民檢察院[87]高建法(2)第四條“瀆職經濟損失的計算”中的第二點 第18號《關於正確認定和辦理瀆職犯罪的若幹意見(試行)》(以下簡稱《若幹意見》):“行為人造成的直接經濟損失,是行為人確實無法挽回的經濟損失部分”,最高人民檢察院公訴廳起草的《關於貪汙賄賂瀆職犯罪法律適用問題座談會紀要(草案)》(以下簡稱《會議紀要》)提出,“瀆職犯罪造成的經濟損失,應當是直接損失”。 但《若幹意見》在2002年2月25日被最高人民檢察院廢止,會議紀要只是草案。正式寫成的會議紀要取消了“損失”的規定。從立法意圖來看,由於“無法彌補的損失”沒有法律支持,因此不適合適用於司法領域。

第二,只有“用盡手段”的經濟損失才是瀆職範疇的經濟損失。行為人的行為造成了危害後果後,只能認為是“造成了土地使用權的喪失”,有學者以出租土地使用權為例,認為出租土地使用權不屬於本罪的喪失結果這種觀點並不盲目排斥法律損失,而是提出了用盡手段說,認為用盡手段的法律損失也是財產損失。但是,對於法律上的損失,通常會有更多的救濟程序。即使合法擁有房產的壹方不提起上訴,壹審也會生效。這時,就有了強制執行程序。如果當事人拒絕交出財產,法院不能強制執行。此時財產已合法轉移,但仍在原當事人的控制之下,其損壞和實際價值減少難以認定。這種觀點曲解了“不能實現的債權和物權”的含義,認為只有窮盡手段才能證明其不可實現性。但是,窮盡手段是壹個極其抽象的概念。在民事訴訟中,可以無限制申請再審,也可以無限制申訴。從這個意義上說,救濟手段永遠不會窮盡。而且,即使可以窮盡手段,仍然存在因損害尚未形成而無法追究失職的情況。這時候檢察機關就遇到了兩難的境地,眼睜睜看著人民群眾的利益受到損害,用盡手段維護自己的利益,直到手段用盡,以此來懲罰犯罪分子的瀆職行為。導致犯罪被追究,國家和人民遭受損失,執法的法律效果、社會效果和經濟效果難以統壹;或者直接糾正瀆職行為,放棄立案偵查,努力挽回損失,卻縱容犯罪分子,嚴重影響了對瀆職行為的打擊。

再次,認為只有物質損失才是財產損失,完全否認法律損失。持這種觀點的學者主要站在財產的角度,認為法律損失發生後,對於合法占有人來說,雖然失去了財產的所有權或使用權,但權益受到侵害,遭受經濟損失;但就財產本身而言,不存在破壞或降低其實際價值的問題。這種觀點誤解了立法的本意,即法律保護的是人的合法權益,而不是保護對象的權益。這種觀點和邏輯上的第壹種觀點有些類似,都認為沒有損失的法律損失不是財產損失。

第四,認為物質損失和法律損失都是直接經濟損失。筆者也贊同這壹觀點。懲治瀆職犯罪是維護法律尊嚴,也是依法治國、執法為民的體現。立法的最終目的應該是維護人民的利益。瀆職行為發生後,人民利益的合法損失體現為壹種可能的利益損失狀態,嚴重影響了社會的平衡和發展。當事人采取措施挽回損失的過程不應成為減輕瀆職犯罪人員罪責或影響其定罪量刑的關鍵。

因此,筆者認為將直接經濟損失定義為“與行為有直接因果關系而造成的財產權益損失”更為科學。財產權益損失不僅包括財產毀損、減少的實際價值,還包括自身財產權益行使受到阻礙的情形,這樣就把所有的物理損失和法律損失都包括在內了,更加科學合理。

二、經濟損失的計算方法

1.經濟損失的計算周期。由於經濟損失是“重大損失”的壹種,本部分引用的計算經濟損失時間點的觀點均為學者對計算“重大損失”時間點的觀點。對於任何壹個犯罪來說,從犯罪開始到審判結束都是壹個時間跨度,往往要經歷立案、偵查、起訴、審判幾個階段,而這期間的新增損失是否應該納入經濟損失的範疇,無疑會對定罪量刑產生很大的影響。因此,確定玩忽職守罪中經濟損失的計算期間至關重要。關於瀆職侵權損失的計算時間,理論界存在較大爭議。總之,有以下幾種觀點:第壹種觀點認為,經濟損失的計算時間應在犯罪實施後,偵查機關立案偵查前。案發時間和立案偵查時間都要準確,這樣才能算出經濟損失的定值。第二種觀點認為,應以檢察機關依法立案的時間為準,這是目前學術界比較普遍的觀點。筆者認為,第壹種觀點和第二種觀點本質上是壹樣的,是同壹種說法的不同表述,從計算時間到立案時間的終點是壹樣的。但是,這兩種觀點也各有不合理之處。國家機關工作人員的瀆職行為,並不壹定因為偵查機關立案而終止。即使在立案時瀆職行為已經終止,但瀆職行為造成的損失也不壹定擴大。因此,按照這種觀點計算的經濟損失在立案時是準確的,但在審判階段量刑時無疑會遺漏壹些損失。第三種觀點認為,經濟損失的計算期限應在案件起訴後至法院審理前結束。這種觀點是為了應對第壹種和第二種觀點的漏洞而提出的,但它過度擴大了經濟損失的範圍。第四種觀點認為,經濟損失的計算期間應分為“立案”經濟損失和“定罪量刑”經濟損失。筆者贊同這壹觀點,認為經濟損失的起點應當從國家機關工作人員實施瀆職行為的那壹刻起,經濟損失的計算期限應當區分立案偵查和定罪量刑階段的經濟損失。定罪量刑的經濟損失不僅應包括立案時確定的經濟損失,還應包括立案偵查至案件起訴期間發生的損失。原因在於,調查結束後,行為人的失職行為並不壹定停止,損失結果可能壹直擴大,後續的損失仍可能是失職造成的。2.經濟損失的扣除和疊加。(1)扣除經濟損失。立案標準規定“直接經濟損失和間接經濟損失,是指立案時確實已經造成的經濟損失。在移送審查起訴前,犯罪嫌疑人及其親友本人挽回的經濟損失,以及司法機關或者犯罪嫌疑人所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失,不得扣除。”可見,經濟損失的扣除只能發生在立案偵查之前。對此,司法界有兩種觀點。第壹種觀點認為,應當扣除瀆職犯罪案件立案前檢察機關追回的全部經濟損失;另壹種觀點認為,應當區分情況。對於瀆職犯罪案件立案前有前科(指造成財產損失的刑事案件)的案件,不扣除偵查機關在前案刑事案件立案後、瀆職犯罪案件立案前追回的經濟損失。筆者贊同第二種觀點,即前案刑事案件發生後,偵查機關通過刑事偵查手段追回的經濟損失,實際上是追贓行為。本案追回的經濟損失與瀆職案件立案前瀆職人及其親友追回的經濟損失完全不同,不應從瀆職造成的經濟損失中扣除。因此,經濟損失可以在立案前扣除,沒有立案的,應當在檢察機關偵查瀆職犯罪前立案。(2)經濟損失的疊加。關於經濟損失是否可以疊加,主要有兩種觀點。第壹種觀點認為,玩忽職守造成的損失不應累計,理由如下:壹是累計過失造成的物質損失不符合寬嚴相濟的刑事政策,混淆了故意犯罪和過失犯罪,不符合刑法分則的解釋原則;其次,累計不同瀆職行為造成的物質損失,可能會使司法實踐無法操作,比如濫用職權罪和瀆職罪就很難累計損失。第二種觀點認為,玩忽職守罪造成的損失數額應當累計計算。主要原因是:首先,刑法中有關於犯罪累計數額的規定,犯罪累計數額有充分的立法依據;其次,刑法沒有在其他刑法條文中指明犯罪數額不能累加,玩忽職守罪中經濟損失的累加不違反法律;最後,犯罪數額的累計計算是為了更好地應對瀆職犯罪的發展形勢。

以上兩種觀點都太片面了,我覺得能不能積累要區別對待。第壹,對於同壹犯罪的不同類型的損失,可以累計計算。多次實施相同或者類似行為的犯罪分子,可以認定為連續犯,損失的疊加並無不妥。第二,同壹主觀過錯造成的損失可以累計。因為濫用職權罪和玩忽職守罪是兩個基本條款,其他罪是這兩個罪的特殊罪名。在累計計算中,當不同的瀆職行為未達到立案標準時,可以將主觀故意的瀆職行為歸入濫用職權罪,以濫用職權罪的定罪相加計算損失;將具有主觀過失的瀆職行為定為瀆職罪,以瀆職罪定罪量刑疊加計算損失。其他情況下的損失不能疊加。

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