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國際金融法中的審慎監管原則

國際金融法中的審慎監管原則來源於構成國際金融慣例的《巴塞爾協議》,並由WTO《金融服務貿易協定》作為國際條約予以補充。

(壹)審慎監管的迫切要求《巴塞爾協議》現已發展成為國際金融法領域的通行做法。這意味著,雖然不是正式的國際法淵源,但《巴塞爾協議》在采用該協議的國家會起到國內法的作用,而在許多未采用該協議的國家,《巴塞爾協議》至少可以作為國際金融規則的權威解釋。

完整意義上的巴塞爾協議包括以下文件:1983的巴塞爾協議、1988的巴塞爾I、1992的巴塞爾最低標準、1996的資本協議關於市場危機的補充標準和196。

審慎監管原則體現在《巴塞爾核心原則》第6-14、15條(第四節B)、第22條(第五節)、第23條和第25條(第六節A)中。審慎監管的要求涵蓋五個方面:資本充足率、危機管理、內部控制、對跨國銀行的監管和糾正措施。具體要求包括:

1.資本充足率。監管機構應規範能夠反映所有銀行危機程度的適當審慎的最低資本充足率要求。巴塞爾協議建議的最低資本充足率為8%。

2.危機管理。首先,為了避免信貸危機,應建立政策和程序,以獨立評估銀行貸款的發放和投資以及貸款和投資組合的持續管理;銀行監管者應確保銀行建立評估銀行資產質量以及貸款損失準備金和貸款損失準備金充足性的政策、做法和程序;銀行監管者必須設定審慎的限額,將銀行的危機敞口限制在單壹借款人或相關借款人群體;為防止關聯貸款引發的問題,銀行監管者應確保銀行只在商業基礎上向關聯企業和個人提供貸款,這部分信貸必須得到有效監控,必須采取適當措施控制或化解這壹危機。其次,為了避免流動性危機,銀行監管者應該確保銀行的管理信息系統能夠使管理者識別其資產的危機集中度。再次,為了避免市場危機,銀行監管者應確保銀行制定各種完善的政策和程序,以便識別、監測和控制國家危機和轉移國際信貸和投資活動中的危機,並保持適當的危機準備金;銀行監管者應確保銀行建立壹個準確衡量和全面控制市場危機的系統;必要時,監管機構有權為市場危機敞口設定特定限額和/或特定資本要求。最後,為了避免操作危機等其他危機,銀行監管者應確保銀行建立全面的危機管理程序(包括董事和高級管理層的適當監督),以識別、衡量、監測和控制重大危機,並在適當時為此設立資本。

3.內部控制機制。銀行監管者必須確定銀行是否具有與其業務性質和規模相適應的完善的內部控制制度;銀行監管者必須確保銀行有健全的政策、做法和程序,以促進金融部門形成更高的職業道德和專業標準,並防止銀行被犯罪分子有意或無意地利用。

4.跨國銀行的監管。跨國銀行的母國必須對其活躍的國際銀行組織實施全球並表監管,全面監控這些銀行組織在全球的所有經營活動,並要求其遵守審慎經營原則;跨國銀行的東道國應確保外國銀行按照與東道國國內機構相同的高標準從事當地業務。

5.糾正措施。銀行監管者必須掌握完善的監管手段,以便在銀行不符合審慎要求時及時采取糾正措施。

(2)審慎例外如果說巴塞爾協議的審慎監管要求構成了“正常的”審慎監管,那麽WTO《金融服務貿易協議》中的“審慎例外”就是“異常的”審慎監管,或者說是特殊的審慎監管。

WTO《金融服務貿易協議》由《服務貿易總協定(GATS)》、《金融服務附件壹》、《金融服務附件二》、《金融服務承諾諒解協議》和《金融服務貿易協議》組成。其中,根據《金融服務》附件壹第2 (a)條,盡管有任何其他GATS規範,但不得阻止成員出於審慎原因采取措施,包括保護負有信托責任的投資者、存款人、保單持有人或金融服務提供者的措施,或確保金融系統完整性和穩定性的措施。此類措施不得用於逃避該成員在本協定項下的承諾。

上述規範是“謹慎小心”原則的體現。所謂“審慎例外”是指世貿組織成員可以采取審慎的金融監管措施,以維護國內金融穩定,不受GATS自由化條款或所作承諾的約束。“審慎例外”雖然特殊,但與巴塞爾協議中審慎監管所要求的“糾正措施”是壹致的,甚至可以認為是在特殊情況下維護金融秩序的特殊糾正措施。

“審慎例外”的規範具有抽象性和靈活性,WTO《金融服務貿易協議》並未明確哪些措施屬於構成“審慎例外”的監管措施。當然,在新壹輪談判中,確實有少數國家要求明確列出“審慎例外”的範圍。例如,瑞士要求根據巴塞爾委員會、國際保險監督官聯合會、國際證券委員會組織和金融混業聯合論壇制定的標準界定“審慎例外”監管措施的範圍。然而,很明顯,在新壹輪談判中不可能將這壹問題考慮在內,目前也難以引起廣泛關註,更不用說付諸實施了。

這意味著,只要表明是出於審慎目的,東道國可以暫時擺脫WTO規則的約束,采取任何想要的監管措施。此外,“出於審慎目的”的含義是由采取措施的國家自己決定的。“審慎例外”的監管措施不會受到“是否有必要”或“是否是最低限度的貿易限制”等問題的質疑,也不必關註GATS第六條中國內法規的要求。雖然母國可能認為東道國所宣稱的“出於審慎目的”的名稱並不真實,但原則上只有WTO的爭端解決機構(DSB)才有權判斷東道國所采取的“審慎例外”監管措施是否確實出於審慎目的。事實上,在各國都采取謹慎態度的金融領域,將相關爭端提交DSB的可能性很小。正如Coe指出的,除非出現異常行為,否則所有國家都傾向於尊重對方決定其國內規範是否審慎的權利。[3](25)_

“審慎例外”原則保留了金融領域監管的靈活性,可以起到“安全閥”的作用。有關國家為了保護國內金融業,可以在特定的情況和時期違反其在GATS下的承諾和義務,自行決定采取壹些特殊的金融監管措施。

因此,根據“審慎例外”原則,我國可以在相關國內法中制定壹些“審慎例外”的規定。這些規定應該是原則上的,只是說明是出於審慎的目的而實施的。這樣,在出現緊急情況時,金融監管部門可以采取其認為適當的特別監管措施,無論這些措施是否違反中國在GATS下的承諾和義務。但需要特別指出的是,由於WTO規則不能在我國直接適用,因此只有在相關國內法明確規定“審慎例外”原則的情況下,監管部門才能依法采取措施。換言之,有必要將世貿組織規則中的“審慎例外”原則轉化為國內法。因為,如果國內法沒有明確授權,國內監管當局不能直接采取根據WTO規則構成“審慎例外”的特殊監管措施。

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