國際商法簡答題第5項:

隨著我國司法改革的推進，許多相對陌生的法律概念逐漸頻繁出現在我們的司法實踐乃至日常生活中。這些從西方現代法學引進的術語填補了我國由於歷史原因造成的這壹領域概念的空白。然而，由於時間和空間的變化以及不同的語境，這些概念在我們的社會中是陌生和誤解的。“約因”作為現代民法的基本概念，就是這樣壹個典型的例子。

我國票據法第十條第二款規定，票據的取得必須支付對價，即應當支付票據當事人雙方認可的相應價款。這裏我們可以這樣解釋對價的概念:對價是雙方認可的相應價格。但是相應的價格是多少呢？對應包含哪些概念，是基於價值對等還是基於雙方的認可？顯然妳在這裏得不到滿意的答案。這個解釋很模糊。在審判實踐中，壹些當事人要求法院在解決票據權利糾紛時考慮對價的充分性，並以此作為抗辯理由。看了很多司法解釋，雖然我們有壹些指導性意見，但是對價的確切含義還是忽明忽暗。

審判實踐的快速發展要求我們重新發現和認識“約因”的概念。

壹、對價的來源

什麽是對價？首先要明白，這原本是英美法中的壹個概念。

在英美法中，對價也是壹個非常晦澀的概念。根據英國高等法院在1875中的定義，對價是指“合同壹方獲得的某種權利、利益、利潤或好處，或者另壹方不行使某種權利、遭受某種損失或承擔某種義務。”這句話對於不熟悉英美法歷史的普通法律人來說，也如同雲裏霧裏。因此，我們有必要回到英美法的歷史環境中去了解它的真實面貌。

英美合同法是從英國早期的允諾訴訟發展而來的。15和16世紀，英國普通法院在審判實踐中確立了壹個原則:允諾人單純承擔受允諾人義務的善意或贈與允諾，受允諾人不能向法院申請強制執行；為了使允諾具有可執行性，受允諾人還必須向允諾人提供某種回報，這樣雙方之間就有了某種交易。這種由受允諾人提供給允諾人的報酬就是約因。如果允諾人不履行承諾，受允諾人有權向法院提起訴訟，並獲得適當的救濟。

通過以上的解釋，我們可以對“對價”有壹個整體的認識。我們發現上述對價的作用是使允諾對允諾人具有約束力，從而使雙方之間產生某種交易。交易壹旦成立，允諾人就不能輕易收回自己做出的允諾。事實上，壹旦對價存在，承諾人就必須履行承諾，否則就要承擔責任。

綜上所述，我們可以得出結論，對價是相對人做出的壹種能夠使允諾人的允諾對自己具有約束力的報酬。

但這個定義也是模糊的，必須進壹步分析，使其具體化，使人們更好地理解其含義。因此，我們需要從這個回報何時可以構成對價開始。

二、對價的構成要素

我們上面提到對價是壹種回報，但是什麽樣的回報才能對允諾人有約束力從而成為對價呢？

根據英美法的解釋，有效的對價必須具備以下要素:

1對價必須合法。

法律禁止作為對價的，壹律無效。這個很好理解，比如拐賣婦女兒童的合同是無效的，因為這裏的當事人是以婦女兒童為對價達成協議的。買賣婦女兒童是違法的，所以這種考慮是無效的。

對價必須是待履行的對價或者已經履行的對價。

英美法將對價分為三種:執行對價、已執行對價和過去對價。當當事人已經履行了他的壹部分義務時，他所提供的對價即為已履行的對價；當事人承諾提供並準備提供對價的，為要履行的對價；所謂過去的對價，是指壹方在另壹方作出承諾之前已經完全履行的對價，不能作為另壹方後來作出承諾的對價。英美法有壹個原則是“過去的對價不算對價”。

這裏我們必須區分已履行的對價和過去的對價之間的區別。已履行的對價，已經作出的行為或承諾，是以對方的承諾為基礎的，具有針對性。例如，王某承諾賣給李某壹臺彩電，李某在王某交付彩電前支付了王某提出的壹筆款項。此時，李的行為構成已履行的對價，王有義務將彩電交付給李。

在過去，對價只是壹種沒有對象的單方面行為。比如，幾年前，王送給的緊俏商品。許多年以後，李答應送給王壹臺最新的冰箱，以示感謝。然而，這個承諾並沒有得到對價的支持。幾年前王送給的物品，並不是為了幾年後要李歸還。這是已經過去的考慮，所以沒有約束力。李不履行承諾，不能請求法律保護。也許“過去的考慮就是不考慮”這句話造成了壹些語義上的落差，但我相信，通過合理的解釋，我們可以超越這種語境的困境。英美法認為這種允諾屬於無償允諾，但有壹個例外，如果是通過簽署蠟封的方式作出的，則具有約束力，這也是其獨特的歷史造成的。我們可以把它看作是其他國家特殊環境下的產物，不需要在我們自己的體系中進行闡述。

對價必須有壹定的價值，但不要求是充分的或相等的。

這裏說的價值不壹定指貨幣價值，也可以指其他東西，比如提供某種服務或者某種不作為。但是對價是不等價的，也不要求等價於對方的承諾。

我們可以從英國蒙特福特訴斯科特案(1971)來理解“對價不等價”的概念。

被告答應以壹英鎊的價格把房子賣給原告，但後來又食言了，聲稱壹英鎊的對價不夠。法院認為，對價不要求對等或充分，合同能否執行取決於是否有對價，而不是對價是否充分。對價是否充分，應由雙方在簽訂合同時決定。被告敗訴了。

這裏其實觸及了合同法的意思自治原則，對價是壹種約定，不考慮其實質等同。

只有在協議存在瑕疵的情況下，法官才能考慮對價的充分性，從而做出欺詐和不當影響的判決。

4現有義務不能作為對價。

在這裏，我們可以用壹個經常被英國合同法引用的先例來解釋:船上雇了壹群水手在海上航行，其中兩人在途中開小差，於是船長答應如果他們試圖把船開回目的港，就給他們兩個船員的工資。後來船長食言，船員起訴到法院。法院判決船員在航行時已經承擔了義務，應當盡最大努力將船舶安全駛回目的港，屬於既有義務。因此，沒有對價的支持，船長的承諾無效。

5.不能考慮法律義務。

法律規定的當事人的義務也是無效對價。這是因為這種法定義務不因任何其他人的承諾而改變，不能形成交易。沒有交易，就沒有對價。

從上面的討論中，我們可以總結出，約因是壹種允諾，是壹種與允諾相互交易的作為或不作為，通過這種形式，它約束了允諾人。他把當事人的約定作為達成交易、形成合同的原則和前提。他可以分為已履行的對價和待履行的對價；必須具有合法性；他有壹些價值，但他不要求充分和等價。

作為壹個從資本主義社會發展而來的概念，對價充分體現了盧梭《社會契約論》中社會關系由契約構成的主題。在當今中國的市場經濟社會中，它必然會繼續追求其可取的特征。

由此，我們回到文章開始時對我國票據法中對價的討論，其中相應的價格為雙方所認可。應當側重於承認，承認是雙方協議形成的對應，不要求實質上的等同。

勞動合同中違約金的設立和支付應該說是勞動爭議中最常見、最敏感、最復雜的問題之壹。去年，勞動律師網代理了80多起勞動爭議仲裁案件，勞動仲裁的最終結果必然導致勞動關系的解除。勞動合同解除後違約金的支付成為爭議的焦點。勞動合同中違約金的支付條件，違約金和經濟補償金如何適用，違約金和賠償金如何適用，違約金的數額是否合理，成為用人單位和勞動者最大的困惑。

壹、勞動合同約定的違約金支付條件

由於勞動合同的履行所涉及的範圍很廣，比如員工遲到壹次，企業偶爾拖欠，如果每壹種違約的法律後果都是支付違約金，顯然是不可行的。因此，在實踐中，違約金的支付條件壹般僅限於“提前解除勞動合同”和“違反保守商業秘密或者競業限制的約定”的範圍。

因為後壹種情況的地域差異不是很大，這裏主要討論前壹種情況，即勞動合同期限尚未屆滿，或者勞動合同約定的工作任務沒有完成，當事人也沒有協商達成壹致，沒有其他法定情形。壹方要解除勞動合同，是否應該支付違約金，如何支付。

根據《北京市勞動合同》的規定，勞動合同中約定了違約金，且不違反法律規定，不存在明顯顯失公平的情形的，違約方應當按照合同約定支付違約金。還有《山東省勞動合同條例》、《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》，都有類似違約金的規定。

但2002年5月1日生效的《上海市勞動合同條例》率先對勞動合同約定的違約金作出了專門規定。立法者認為勞動合同和經濟合同有本質的區別。對於廣大勞動者來說，勞動合同是建立勞動關系，其根本目的是獲取生活必需品。要求勞動者承擔違約責任，會加重勞動者的經濟負擔，甚至造成白白付出勞動的結果。現實生活中，確實有很多用人單位亂設違約金，導致勞動者的勞動收入不足以支付違約金，嚴重侵害了勞動者的權益。

為此，《條例》規定，勞動合同中的違約金僅限於違反服務期約定和違反保密約定兩種情況。約定的服務期僅限於被招聘、培訓或被提供其他特殊待遇(如由雇主出資購買房屋)的工人。也就是說，如果用人單位規定普通員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。《浙江省勞動合同辦法》和《江蘇省勞動合同條例》也有類似規定。

二、如何適用違約金和經濟補償金

經濟補償的壹般補償情形有:雙方自願解除勞動合同的經濟補償、過失辭退的經濟補償、用人單位經濟性裁員的經濟補償、單位拖欠工資和少付工資時應當支付給勞動者的經濟補償、勞動合同解除時用人單位未支付給勞動者的經濟補償。

同時，經濟補償和違約金可能主要涉及因過失辭退導致的勞動合同的解除。我認為:經濟補償金和違約金是可以並存的，因為違約金是對勞動單位或個人的懲罰，而經濟補償金是用人單位單方面的補償，與違約金有本質區別；違約金是壹方違約時，雙方應向對方支付的金額。違約金的支付壹般由雙方約定。但由於約定違約金的預定賠償性質，如果約定違約金過分高於或低於違約金，當事人可以請求法院或仲裁機構適當減少或增加，經濟補償是合法的，不能隨意變更。明確約定違約金的案件。勞動合同是雙方真實自主意識的體現。雙方在勞動合同中已有明確合理約定的，企業違法或違約時，應按勞動合同的規定執行，並向勞動者支付違約金。

但是，在實踐中，有些法院可能認為經濟補償金的性質是法定違約金。既然支持法定違約金，就沒有必要判給發包人合同違約金。我認為這對勞動者的保護是不利的。

三、如何適用違約金和賠償金？

勞動合同違約金和賠償金是違反勞動合同應承擔的責任的區別:

1，是否寫入合同。違約金是指當壹方違約給另壹方造成損失時，只要將違約金條款寫入合同，那麽違約後壹方將按照合同中的規定支付違約金。無論合同中是否有相應條款，均按實際程度支付賠償金。

2、是否實際損失。因為支付違約金的條件是違約方違約的事實，無論對方是否有損失，違約金在功能上都具有懲罰的性質。支付賠償金的前提條件不僅是勞動者違約的事實，還要有實際損失。補償通常是補償性的。

3.金額和實際損失的關系是不壹樣的。因為提前在勞動合同中約定了違約金，所以實際損失可能與約定金額不壹致，完全按照實際損失確定賠償。

4.等分原則是否適用。違約金與實際損失無關，只要協議符合壹般社會標準和勞動者的承受能力即可。賠償金與實際損失壹致，特別是在給予勞動者特殊福利待遇和約定服務期的情況下，用人單位的實際損失隨著勞動者服務年限的增加而減少，因此應當逐年減少。

基於以上分析，違約金和賠償金不是同壹個概念。壹方違約，按照約定支付違約金，給對方造成損失的，還應當承擔賠償責任。

但《上海市勞動和社會保障局關於執行上海市勞動合同規則若幹問題的通知》規定:“雙方約定的違約金數額高於勞動者違約給用人單位造成的實際損失的，由勞動者按照雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低於實際損失，用人單位要求賠償的，勞動者應當按照實際損失賠償。”事實上，“兩者之壹”的原則是由用人單位在違約金和賠償金中規定的。

四、違約金的數額如何確定？

違約金的數額應當按照公平原則設定，並根據勞動者的勞動報酬等因素合理確定。

根據《北京市勞動合同條例》:“勞動者向用人單位支付的違約金不得超過勞動合同解除前12個月的工資總額。”

而《上海市勞動合同條例》只是原則上規定:“約定的違約金數額畸高的，當事人可以請求適當減少。雙方因違約金發生爭議的，可以按照勞動爭議處理程序解決。”至於什麽數額不是“畸高”，如何根據勞動報酬“合理確定”，對不起，沒有下文。浙江、江蘇等地的規定也差不多。看來還得靠“自由心證”。

我認為違約金約定的規範性和合理性，對於在勞動者和用人單位之間找到某種平衡是非常重要的。老蔣、上海的規定極大地限制了用人單位約定違約金的條件，導致勞動者隨意解除勞動關系，卻沒有有效的措施加以約束。而北京、天津等地對違約金沒有約定的限制，用表面的平等來掩蓋勞資雙方的不平等是不合理的。法律應當確立約定違約金的前提條件，即應當充分考慮當地平均工資水平、勞動者工資收入、勞動合同期限、工作崗位性質等因素。