市場經濟的核心是市場交換。隨著市場經濟的不斷發展，交換的形式和過程也發生了變化。在民商法體系中的表現是基於交易的債權法日益發達；同時，由於市場本身的不完善和市場信用的普及，市場充滿風險，不及時清償債務成為現代市場交易中的典型現象。因此，旨在保障交易安全和債權實現的擔保法律制度，尤其是擔保物權制度發展迅速，擔保物權制度已成為化解市場經濟風險、促進市場經濟發展的重要法律制度。擔保物權雖然屬於物權法的範疇，但由於它以債權為擔保對象，與債權制度密切相關，所以它已經成為橫跨物權法和債權法兩個領域的法律制度。特別是20世紀下半葉以來，擔保物權法律發生了巨大的變化，呈現出嶄新的面貌。就擔保物權的種類而言，除了抵押、質押、留置等傳統擔保物權外，還有最高額抵押、動產抵押、財團抵押、浮動擔保、不動產質押、權利質押等多種名稱。此外，為了節省公示成本，避免程序繁瑣，以讓與擔保為代表的非典型擔保如雨後春筍般出現。擔保的種類令人眼花繚亂，這使得擔保法尤其是擔保物權法成為民法中最活躍的領域。
歷經八次審議通過的《物權法》，可謂是中國民事立法歷程中繼《合同法》之後又壹重要的標誌性民事立法。物權法共分五部分十九章，共二百四十七條；其中，第四部分通過四章71條對擔保物權進行了系統而科學的規定，占整個物權法的近三分之壹，可見擔保物權的重要地位。就人民法院的審判實踐而言，以《物權法》與《擔保法》及其司法解釋(以下簡稱《擔保法解釋》)的比較為出發點，以此為中心開展相關問題的探討，應該更具有理論價值和實踐意義。
因為民法通則、擔保法、物權法、海商法等法律都規定了擔保物權，特別是物權法的實施並沒有廢止擔保法等法律，所以物權法實施後會出現各種法律並行的情況，導致法律沖突。這些法律沖突應當按照《立法法》第83條和《物權法》第178條規定的原則和精神，按照“上位法優於下位法”、“新法優於舊法”、“特別法優於壹般法”的原則處理。民法通則和物權法雖然是搭配，但物權法是新法；與物權法相比，物權法是上位法；雖然物權法、海商法、民航法都規定了船舶、飛機有抵押權，但後兩者是特別法。就《擔保法》及其司法解釋而言，與《物權法》第四部分相比，擔保權實現的原因及參考市場價格、獨立擔保的適用、人保財險並存的實施細則、抵押物的範圍、重復抵押的設定、租賃物抵押時的告知義務、責任質押的效力、 抵押登記制度、擔保財產的處分規則、最高額抵押的排序居次、擔保權的期限、擔保權實現程序的簡化、動產擔保物權的競合規則、留置權。 限於篇幅，本文僅選取六大規則沖突作為分析對象，以闡明三者在制度設計上的不同機制。
壹、獨立擔保的適用範圍和效力
無論是《擔保法》第五條第壹款，還是《物權法》第壹百七十二條第壹款，都明確強調保證合同是主合同的從合同，主合同無效，保證合同無效。這壹規定的內容是擔保權排序居次的體現，排序居次規則可謂是擔保法律制度的根本規則；沒有屬性規則的支撐，中國的擔保法律制度將會嚴重動搖，甚至崩潰。其中，《擔保法》第五條第壹款“擔保合同另有約定的，應當按照約定”的但書被理論界和實務界視為允許約定獨立擔保的重要法律依據，尤其是在《擔保法》總則中，因此對獨立擔保的解釋既包括獨立擔保，也包括獨立擔保權。《物權法》第壹百七十二條第壹款但書規定:“法律另有規定的除外。”兩部法律的但書是兩部法律的重要區別之壹，表明了兩部法律對獨立擔保的立場。
為了理解獨立擔保，有必要首先解釋擔保權的排序規則。壹般來說，擔保權的排序居次有三種:壹是發生排序居次，即擔保權基於擔保債權的發生，隨著擔保債權的無效或撤銷而變得無效或撤銷。第二，懲罰是從屬的。《擔保法》第五十條和《物權法》第壹百九十二條均聲明“抵押權不得與債權分離轉讓或者作為其他債權的擔保”。第三，消滅是從屬性的，即當有擔保的債權因清算等原因而全部或者部分消滅時，擔保權也相應消滅。三個實體的從屬關系導致了保證人在抗辯上的從屬關系。比如，被擔保債權屬於訴訟時效或者強制執行期間的，保證人可以行使相應的免責和抗辯權。此外，壹般保證人還享有先訴抗辯權。在擔保和審判實踐中，雖然獨立擔保經常以“見索即付擔保”、“見索即付擔保”、“無條件或不可撤銷擔保”、“放棄壹切抗辯權的擔保”甚至“備用信用證”的形式出現，但只有根據擔保權的物權規則來考察獨立擔保，才能準確界定獨立擔保。獨立擔保與從屬擔保相對應，其實質是否認擔保權的從屬性質。因此，獨立擔保通常被認為是對傳統擔保制度的徹底“顛覆”，獨立保證人的責任變得極為嚴峻，並呈現出兩個特點:壹是傳統擔保法中為保證人提供的各種保護措施不能適用，如未經保證人書面同意，改變保證合同項下的保證人免責條款。二是獨立保證人因主債權合同無效、被撤銷、訴訟時效或執行期屆滿而不能行使從屬保證人享有的免責抗辯權，以及普通保證人特有的先訴抗辯權。
由於獨立擔保顛覆了擔保權排序居次的經典規則，導致擔保責任極其嚴厲，因此在實踐中對其適用範圍存在很大爭議。這壹爭議在《擔保法》的解釋和論證過程中，也在《物權法》的制定過程中得到了激烈的反映。否定的觀點認為，《擔保法》第五條第壹款但書的立法本意是，獨立擔保僅適用於涉外經濟、貿易、金融等國際商事交易，不適用於國內經濟活動，否則將嚴重影響甚至從根本上動搖我國的擔保法律制度。積極的觀點認為，獨立擔保已被兩大法系的判例和學說所承認，與從屬擔保制度並列成為現代擔保法律制度的兩大支柱；《擔保法》第五條第壹款沒有明確規定獨立擔保僅適用於國際商事交易。基於契約自由原則，應允許其在國內市場適用。考慮到獨立擔保責任異常嚴峻，以及該制度適用中的權利濫用，特別是為了避免動搖我國擔保法律制度的根基，NPC法律委員會和最高人民法院在《擔保法》解釋論證過程中的態度非常明確:獨立擔保只能用於國際商事交易。但這壹態度在最終的司法解釋草案中並未明確，在實踐中仍引發爭議。因此，最高人民法院通過(1998)京字第184號“湖南省機械進出口公司、海南國際租賃公司、寧波東方投資公司”終審判決，首次表明了否定我國適用獨立擔保的立場。但該判決只是否定了獨立擔保的效力，而非獨立財產擔保的效力。《物權法》第71條第1款堅持物權法定主義原則，在但書中明確規定“法律另有規定的除外”，明確表達了當事人不能通過合同自主擔保物權的立法態度。在這壹點上，立法和司法對獨立擔保適用範圍的態度非常明確:我國不能使用獨立財產保險，禁止當事人通過合同約定獨立財產保險。
需要討論的是，如果當事人在國內市場約定了獨立擔保，是否應該絕對認定該約定無效，判令獨立擔保人承擔締約過失責任？筆者認為應以主合同的效力為標準，分兩種情況分別處理:壹是在主債權合同無效的情況下，依據《擔保法》第五條第壹款和《物權法》第壹百九十二條第壹款的規定，認定獨立擔保合同無效，依據《擔保法解釋》第七條、第八條的規定，責令擔保人承擔相應的締約過失責任。第二，當主債權合同有效時，應運用民法中的“無效民事法律行為轉換”原則，通過“判決解釋轉換”的方法，否定擔保合同的獨立效力，將其轉換為有效的從擔保合同。即當事人約定獨立擔保的，應當認定獨立擔保無效，轉為有效的從屬連帶擔保；如果獨立擔保權益是約定的，該獨立擔保權益應被視為無效，並轉化為有效的從屬擔保權益。原因有三:第壹，法律行為制度是實現私法自治的工具。雖然關於無效民事行為的規定屬於國家對私法自治的合法幹預，但傳統民法壹方面基於社會福利的考慮將部分民事行為歸為無效，另壹方面卻設計了效力轉換、區分隔離、事後補正等無效民事行為的復活制度。這壹系列辯證而精確的民法制度設計表明，傳統民法雖然沒有放棄國家對私法自治的幹預，但仍然將法律行為制度的起點和終點盡量放在私法自治的理念中，使民事行為盡可能有效地貫徹當事人的真實意思。就國內市場約定的獨立擔保而言，不屬於違反公序良俗或者虛假意思表示。法律禁止獨立擔保的目的是維護傳統擔保法的從屬規則。因此，只要否定擔保的獨立性，承認其從屬性，就符合法律的目的，從而為無效的獨立擔保向有效的從屬性擔保轉化奠定了立法基礎。在主債權合同有效時，如果人民法院強行認定獨立擔保絕對無效，判令保證人承擔締約過失責任，不僅明顯違背了當事人訂立合同時願意承擔保證責任的真實意思表示和合同預期，也在壹定程度上違背了從屬規則的制度目的。此外，完全否定獨立保證的效力，容易促使保證人聲明願意承擔獨立保證責任，進而背信棄義地主張獨立保證無效，承擔較少的締約過失責任，這顯然不利於維護社會誠信和公平正義的理念。第二，如果不采用轉換方式，獨立擔保被認定無效後，當事人要實現其擔保的初衷，必須重新協商訂立擔保合同。無疑，這種新做法明顯違背了節約交易成本的經濟效益理念。第三，保護交易安全已成為現代民法的重要價值取向，對無效獨立擔保的有效轉換是維護交易安全、貫徹社會本位理念的價值體現。此外，雖然《物權法》禁止當事人基於物權法定原則約定獨立的財產保護，但上述改造無疑可以極大地緩解契約自由原則與物權法定原則之間的緊張關系。
二、人保財險並存時的實施細則
人身保險與財產保險的關系是保證法律制度中的壹個重要問題。縱觀各國民法，關於如何安排PICC與財產保險的關系，基本上有三種模式:壹是保證人的絕對優待，即PICC只對財產保險以外的擔保債權余額承擔保證責任。這壹模式突出了立法者傾向於支持擔保人的傾向。二是保證人的相對優惠待遇，即債權人可以在PICC和財產保險之間行使選擇權。保證人承擔責任後，不僅可以向債務人追償，還可以代位行使債權人的擔保權。因債權人的原因，保證人的擔保代位權消滅的，保證人的責任也相應消滅。德國、法國、俄羅斯和臺灣省的民法都采用了這壹模式。三是平均主義，即債權人可以選擇行使擔保物權或擔保債權，已承擔責任的保證人可以向其他保證人追償其份額。日本法律采用這種模式。相比較而言，保證人的絕對優惠待遇明顯不當損害了財產保證人的利益。保證人相對優先與平均主義的相似之處在於都承認債權人的選擇權，不同之處在於相對優先否認相互分擔責任，但保證人代位行使擔保權；平等就是互相分擔責任，互相追償。
《擔保法》第28條采用了保證人的絕對優先待遇。《擔保法解釋》第三十八條第壹款修改了《擔保法》第二十八條的模式，明確區分了債務人提供財產擔保和第三人提供財產擔保兩種情形，分別采用了“保證人絕對優先”和“平均主義”的模式。(1)債務人提供財產擔保時，采用保證人的絕對優惠，絕對限制債權人的選擇權，既符合社會公平理念，又避免了不必要的追索訴訟。(2)第三人提供財產擔保時，采用平均主義模式，承認債權人的選擇權。當擔保的範圍沒有約定或不明確時，不僅承認擔保人對債務人的追索權，而且確認擔保人之間的相互追索權。理由是:由於PICC和財險所擔保的權利人為同壹債權人，在維護利益上存在壹致性，因此兩者不存在權利沖突。不需要權衡PICC和財產保險，應該給債權人選擇權。同時，考慮到財產保證人的追償權是各國民法的通行做法，也予以認可。
《物權法》第176條基本沿用了《擔保法》第38條第1款解釋的模式，進而形成了“私法自治原則+保證人絕對優惠+平均主義”的模式。兩種模式雖然基本相同，都承認債權人的選擇權，但也有區別:壹是物權法尊重契約自由，當事人對財產保險和財產保險的關系有明確約定的，應當遵守其約定。第二，擔保法解釋不僅承認保證人對債務人的追償權，而且承認保證人之間的相互追償權；但《物權法》沒有明確規定保證人的相互追償權。這就產生了壹個問題:第176條是否承認擔保人之間的相互追索權？有人認為物權法沒有明確規定相互追償權，意在禁止相互追償權的行使。我不同意這種觀點。原因有三:第壹，雖然PICC和財險之間沒有相互追償合同，但兩者都為債權人提供了擔保。其中壹個保證人承擔責任後，會導致其他保證人的責任消滅，也就是說其他保證人獲得被免除保證責任的利益；如果不讓負有責任的保證人向其他從中受益的保證人追償相應的責任份額，顯然是不公平的。第二，如果否定了相互追償權，債權人可能濫用選擇權，即債權人可能與保證人A串通，惡意選擇保證人B承擔保證責任，從而免除保證人A的保證責任，這顯然違背了誠實信用原則。第三，雖然如何計算和認定其他擔保人的“應分攤份額”確實是壹個復雜的計算問題，但在幾個壹般擔保、連帶擔保、抵押並存的情況下，問題的復雜程度會呈幾何級數增加；但問題的復雜並不意味著我們應該放棄對問題的追求。雖然從權利交織的極其復雜的情況中梳理和抽象出合理的規則確實相當困難，但我們可以盡力區分規則；即使無法抽象出完全合理精致的規則，最壞的結果也應該是把復雜的問題簡單化，比如按照每個被擔保財產的價值比例來計算擔保份額，或者讓每個擔保人平均承擔擔保份額。即便如此，也比否定保證人的相互追償權更合理公平。因此，筆者認為，對於保證人之間的相互追索問題，應當予以正面解釋；“應分攤份額”的計算和確定，需要物權法司法解釋在今後制定更加詳細合理的規則。
第三，擔保物權合同與擔保物權變動的區分規則
區分原因行為與物權變動的原則可謂是我國物權法的核心規則。這壹原則在擔保物權中的體現是擔保物權合同與擔保物權變動的區分，這是物權法與擔保法的主要區別和沖突之壹。
《擔保法》第41條“抵押合同自登記之日起生效”的規定和該法第64條、第76條“質押合同自質押物交付或登記之時起生效”的規定，將擔保物權合同等事由與登記、交付等物權變動混為壹談，導致擔保實踐和審判實踐中出現相當尷尬的局面。如房地產抵押合同簽訂後，抵押人違反誠信拒絕履行抵押登記義務的，抵押合同因抵押權未登記而不生效，債權人無法追究抵押人的違約責任。為了解決這壹現實困境，《擔保法解釋》第五十六條第二款明確采用了區分原因行為與物權變動的原則:“依法登記的抵押合同簽訂後，抵押人違反誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，給債權人造成損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”為了規範抵押人的不誠信行為。
《物權法》第15條是我國民事立法首次正式明確規定區分原因行為與物權變動的原則:“當事人之間訂立的有關不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理產權登記不影響合同效力。”同時，該法第十四條規定，不動產權利變更自記載於不動產登記簿時發生效力。第二十三條規定，除法律另有規定外，動產物權變動自交付時發生效力。相應地，物權法中的區分原則強調並宣告合同歸合同，變更歸變更。物權合同行為的效力及其他原因應由合同法調整；物權的設立、變更、轉讓和消滅受《物權法》調整。因果行為的效果不受物權變動要件的影響。
筆者認為，就物權法理論而言，區分原則可謂是我國物權法分解並部分吸收了德國物權行為理論後形成的壹項有特色的規則。物權行為理論是德國物權法的核心理論，該理論的核心是物權行為的獨立性和無因性理論。由於我國民法受德國民法影響較大，民法學者從20世紀80年代末開始圍繞我國民法是否應采用物權行為理論爭論了很長時間，形成了反對和贊成兩派；這種爭論也體現在物權法的制定過程中。贊成，該理論最大的好處是物權行為的獨立性可以使法律關系清晰化，物權行為的無效性有利於維護交易安全。反對意見認為，該理論本質上是“對現實生活的侮辱”。雖然就理論完整性而言，物權行為的獨立性和無因性不應割裂開來，以解決《擔保法》第41條所引發的理論矛盾和實踐困境。最終，爭議雙方達成妥協:物權行為理論的焦點在於區分物權變動與因果行為，物權變動應當作為成立或生效的重要要件登記交付，而不在於“物權行為”及其“無因性”。這意味著分解物權行為理論，采納獨立性理論，否定無因性理論，通過物權公示原則、公信原則和善意取得制度取代物權行為無因性的功能，以保障交易安全。相應地，《物權法》第15條規定的區分原則體現了對物權行為獨立性理論的吸收，而第14條和第23條則體現了物權變動的效力規則；同時，第6條規定的物權變動公示原則、第17條規定的不動產物權變動的公信原則、第106條規定的動產和不動產善意取得制度，體現了對交易安全的保障。
筆者認為，區分原則雖然帶有濃厚的實用主義色彩，但卻是我國物權法的理論創新。區分原則是指在理論上，物權法不遵守德國物權法中經典的物權行為理論，而是根據中國國情創設物權規則。采用物權獨立性理論的區分原則，不僅可以糾正擔保法的不當立法，使法律行為和法律關系更加明確，而且符合現行法律制度中長期存在的不動產物權登記原則，實現保障交易安全的目的。需要註意的是，雖然《物權法》第二章第壹節規定了區分原則，但除非法律另有規定(主要指以書面設立和登記為要件的動產抵押)，該原則也體現和適用於其他物權變動，如第187條規定的不動產抵押權和不動產物權的變動， 法第二百壹十二條規定的動產質押的變更和法第二百二十四條規定的權利質押的變更。 因此，區分原則可謂是物權法中的壹條“紅線”，對保護交易安全起到了極大的作用；除非法律另有規定，這壹原則應當是我們理解和適用物權變動效力規則的基本原則。此外，區分原則的確立為非典型擔保的大力發展提供了足夠的空間。在德國、日本等大陸法系國家，非典型擔保因其適用方便、成本低廉、方式靈活而具有強大的生命力，居擔保交易之首。目前我國司法實踐中認可的非典型擔保包括:金錢擔保(保證金、保證金等。)、賬戶質押(進出口退稅托管賬戶質押、委托理財券商賬戶質押)、收費權質押(公路橋梁、公路隧道或公路輪渡等不動產收益質押、農村電網改造工程收費權質押)、轉讓擔保(房屋抵押、進口押匯、回租、封閉式國債回購等)。)和所有權保留。根據物權法中的區分原則，當事人通過合同創設新型擔保物權時，除非司法解釋中有明確規定，合同的效力應當根據合同自由原則確定。只要不存在《合同法》第五十二條規定的情形，就不宜為滿足擔保實踐的需要而輕易否定非典型擔保合同的效力。在物權變動的效力方面，應遵循物權法定原則和物權公示原則，不宜認可非典型擔保的效力。
第四，抵押登記制度
登記制度是抵押制度的核心。《擔保法》及其司法解釋與《物權法》第四部分關於抵押登記制度的沖突主要體現在登記效力、登記公信力、清償順序、登記部門四個方面。本文只討論兩個問題:登記的公信力和和解的順序。
壹是登記公信力的沖突:物權變動應兼顧所有權的安全和交易的安全，保護真實權利人的利益和善意第三人的利益。因此，各國物權法的壹般做法是確立物權變動的公示原則:不動產物權變動以登記為公示方式，動產物權變動以交付占有為公示方式。《物權法》第6條也根據這壹通則做出了同樣的規定。為了加強對善意第三人交易安全的保護，各國物權法也建立了誠信制度。雖然物權變動公示原則與公信原則密切相關，都具有保護交易安全的功能，但筆者認為二者在保護交易安全的制度功能上存在明顯的差異。公示制度旨在讓世人“知曉”物權變動，重點在於保護物權合同當事人的權益，同時起到保護善意第三人的作用，即公示制度可以防止第三人取得已經公示的權利，從而保護物權合同當事人；同時可以使第三方獲得未被公示的權利，從而保證交易的安全性。公信原則意在讓世人“相信”物權變動，重點在於保護善意交易人的權益，即可以使善意第三人獲得瑕疵公示權。總之，公信原則主要解決的是登記或交付等公示錯誤問題，其實質是真實權利人和善意第三人的權益衡量。公信原則強調無論何種原因導致公示錯誤，該錯誤都不能妨礙交易安全，應當犧牲真實權利人以保護善意第三人。所以，並不是所有的產權變動公示都具有公信力。如果物權變動的公示具有公信力，應當符合三個條件:壹是物權變動采取成立要件原則，沒有公示就不能變更物權。第二，實行實質審查制度，最大限度地保護公有產權和不動產產權的壹致性。第三，建立公示錯誤賠償制度，由登記機關對其在登記審查過程中的錯誤給真實權利人造成的損害進行賠償。
物權變動是否具有公信力直接體現在抵押登記制度中:因當事人或登記機關的過錯導致登記的權利與事實權利不壹致時，應以權利證書為準還是以登記簿記載為準？抵押登記賦予公信力的，以登記簿為準；否則，以權利證書(包括抵押合同)為準。關於抵押登記的公信力，《擔保法》並未明確。《擔保法解釋》第六十壹條明確規定:“抵押登記記載的內容與抵押合同約定不壹致的，以登記記載的內容為準。”這意味著司法解釋沒有區分不動產和動產，兩者都賦予了抵押登記以公信力。然而，2007年3月8日的第七次審議稿、16年3月6日的第八次審議稿以及正式公布稿均刪除了此前草案中“抵押合同內容與登記簿不壹致的，以登記簿為準”的規定，足以說明我國物權法遵循物權變動原則和大陸法系國家物權法的壹般做法，明確區分了不動產抵押和動產抵押，僅賦予不動產抵押登記公信力，而否定了動產抵押登記的公信力。
《物權法》之所以否定動產抵押登記的公信力，主要是考慮到動產抵押登記與動產抵押登記的巨大差異。具體來說:壹是《物權法》第187條規定，不動產抵押權的登記是抵押權設立或設定的重要要件，未經登記，抵押權不能存在；但《物權法》第188條和第189條規定，動產抵押和動產浮動抵押都是以書面合同為抵押而設立或設定的，未登記的結果只是不能對抗善意第三人。這說明動產抵押是通過抵押合同設定的，而不是通過登記設定的，不具有設定物權的效力，僅具有對抗第三人的效力；動產抵押無論是否登記，都可以具有控制抵押財產的物權效力，因此其公信力較之不動產抵押登記的成立大打折扣。其次，《物權法》第十二條規定了不動產權利(包括不動產抵押)登記的實質審查制度，顯著降低了登記權利與實質權利之間的錯誤率，大大提高了公信力；而動產抵押登記不實行實質審查制度，動產的種類和數量也使得無法對其登記進行實質審查，導致動產抵押登記的差錯率極高，公信力較低。第三，為了救濟因登記錯誤而受到損害的真實權利人，《物權法》第二十壹條規定了不動產物權登記錯誤的賠償制度，而動產抵押登記錯誤卻沒有相應的賠償救濟。第四，動產物權的變動以占有為基礎，這是各國民法的通行做法。動產抵押雖然以動產為標的物，但其最大的特點是不轉移對動產的占有，善意第三人無法區分動產抵押是否存在與占有。雖然通過登記公示，但登記只是對抗而非成立的要件，因此動產抵押成為傳統民法中的替代制度，其登記沒有賦予公信力的基礎。第五，假設賦予動產抵押登記以公信力，即以動產抵押登記簿為準，登記將不對抗第三人，而是對抗抵押合同當事人，這顯然違背了登記對抗精神和當事人意思自治，不利於保護抵押權人的權益。有鑒於此，房地產抵押的權屬證書與登記簿發生沖突的，應當按照《物權法》第十七條的規定處理，除非有證據證明有錯，否則以房地產登記簿為準。動產抵押合同與登記簿不壹致時，原則上以抵押合同為準，登記簿中超出抵押合同範圍的抵押物無對抗力。