2015年10月29日淩晨,寫作於德國海德堡
2015年10月28日,中國工商報網發布了壹篇文章《信雅達公司拒不配合反壟斷調查案引發熱議》,請學者、律師和工商執法人員就信達雅因不配合反壟斷執法調查而被安徽省工商局處罰20萬元壹案作出評議。 此前,2015年10月13日,安徽省工商局已經公布了2015年9月18日作出的這壹則處罰決定,參見:信雅達行政處罰信息公示。10月21日,國家工商總局官網又對該案案情作出了公開報道,參見《安徽開出全國首張不配合反壟斷調查罰單 工商機關對信雅達工程公司拒絕提供材料罰款20萬元 》( 該頁面有盲人語音提示及背景音樂,點擊前酌情考慮設置靜音 )。從上述信息看,工商系統註意保障行政執法的透明度,也展現了歡迎社會監督的自信。這些是值得肯定的。
此外,《國務院關於促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若幹意見》提出: (十九)公開市場監管執法信息。 除法律法規另有規定外,市場監管部門適用壹般程序作出行政處罰決定或者處罰決定變更之日起20個工作日
內,公開執法案件主體信息、案由、處罰依據及處罰結果,提高執法透明度和公信力。
建立健全信息公開內部審核機制、檔案管理等制度。(各相關市場監管部門按職責分工分別負責)那麽,考慮到十壹假期,安徽工商局公示該案處罰的時間也是符合國務院上述要求的。
案情:
《安徽開出全國首張不配合反壟斷調查罰單 工商機關對信雅達工程公司拒絕提供材料罰款20萬元 》介紹:2015年2月5日,安徽省工商局根據國家工商總局授權,對信雅達工程公司等3家公司在安徽區域銷售支付密碼器涉嫌壟斷行為進行立案調查。
6月18日,安徽省工商局為查明案件事實,依法向信雅達工程公司送達調查通知,要求其在10個工作日內積極配合調查,並提供
自2010年以來 在安徽省推廣支付密碼器有關協議、 單證、 會計賬簿、 業務函電、 電子數據等文件、資料。 截至7月3日期滿,當事人未提供任何相關材料。7月8日,省工商局再次 向信雅達工程公司送達了《限期接受調查的通知》,限其3個工作日(截至7月13日期滿)內按照要求配合調查。截至7月14日,信雅達工程公司僅寄送壹份表達其不構成壟斷行為的《信雅達系統工程股份有限公司關於貴局反壟斷調查的申述意見》,未按照規定要求提供相關材料。
根據以上事實,安徽省工商局於2015年9月7日,依法向信雅達工程公司送達了《安徽省工商行政管理局行政處罰聽證告知書》,告知擬對其作出行 政處罰的事實、理由、依據及其享有的陳述、申辯及要求聽證的權利。9月10日,信雅達工程公司提交了《行政處罰聽證申請書》,申請舉行聽證,但在7天之後又提交了《行政處罰放棄聽證申請書》,放棄了聽證。安徽省工商局認為,信雅達工程公司的前述行為違反《反壟斷法》第四十二條和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》第十四條之規定,構成拒絕提供有關材料的行為。
依據《反壟斷法》第五十二條之規定,安徽省工商局作出行政處罰決定,責令信雅達工程公司立即改正,並處罰款20萬元。配合反壟斷執法調查的義務
《反壟斷法》第四十二條規定了經營者有配合調查的義務。 《反壟斷法》 第四十二條 被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執法機構依法履行職責,不得拒絕、阻礙反壟斷執法機構的調查。 該項義務不僅針對涉嫌違反《反壟斷法》的經營者,還包括對其他與涉嫌違法行為有關的其他經營者,例如涉嫌違法者的上下遊交易相對人,為其提供服務或掌握案件相關信息的第三方,例如相關會計事務所、律師事務所、數據服務機構等。經營者配合調查的義務的起始時間應當為執法機關立案以後,從而避免執法人員在缺乏行政機關內部監督的情況下濫用職權、擴張執法權限。
在立案後,反壟斷執法機構有可能不向被調查企業透露其到底懷疑被調查經營者從事了哪些涉嫌違法的行為。且這樣做並不能被視為當事人拒絕配合調查的理由。因為: 壹方面,執法者可能並不確定其擔憂的違法行為是否存在,究竟屬於哪壹種情況, 以及是否還可能發現立案時沒有發現的有關其他違法行為的線索,甚至可能放棄調查最初立案時懷疑存在的違法行為或者選擇適用其他可能存在競合的法律條款(例如高通案,參見《疾呼:反壟斷執法不能脫離法治原則!》); 另壹方面,執法者不事先透露自己懷疑的違法行為到底涉及什麽,也可避免當事人刻意隱匿、篡改或銷毀證據資料。但是,在事後,執法者有必要告知當事人究竟要適用哪些條款調查哪些涉嫌違法的行為,從而保障其對執法辦案人員調查行為是否合乎比例進行評判與監督,通過保障其事後尋求相關法律救濟手段,來預防執法辦案人員濫用職權。
在這方面,工商總局2014年調查微軟案則堪稱典範,例如:2014年7月28日,國家工商總局專案組對微軟公司進行反壟斷突擊檢查 後,2014年7月29日就在官方主頁上進行了公告。
對調查行為的約束與救濟
壹些國家會對行政執法機關獲取被調查企業信息資料設置壹些事前的審查程序,例如通過法院對調查的理由、依據和程序進行形式上的審查。 我國尚無這方面的規定。 但沒有事前的審查,不代表當事人不可以對執法機關調查行為的正當性提出質疑和申辯,或者主張事後救濟。例如對於執法人員泄漏商業秘密的行為,不合比例的行使調查權利,以至於嚴重影響經營者業務的正常開展,或者被要求提交的材料遠超過被調查行為所涉時間範圍、市場範圍等,當事人可以在接到調查通知後及時提出質疑和申辯,或者在提交相關證據資料後,另行向執法機關進行投訴,或者對相關具體行政行為向法院提起行政訴訟。調查期間的申辯
反壟斷執法調查不同於壹般的刑事調查,因為《反壟斷法》中不僅規定了哪些行為違反該法,還普遍設定了當事人主張爭議行為具有正當性抗辯的條款。但是,在調查期間,執法機關只有義務調查收集爭議行為涉嫌違反《反壟斷法》的證據。主張爭議行為具有正當性的事實、證據則需要被調查經營者進行收集和舉證。 換言之,如果涉嫌違法的經營者要主張爭議行為沒有違反《反壟斷法》的話,其應當提供兩方面的證據,即: 爭議行為不符合《反壟斷法》所禁止行為的構成要件,例如不構成壟斷協議; 即便爭議行為符合這些構成要件,其也可能依據《反壟斷法》的相關條款(例如《反壟斷法》第十五條、第十七條第壹款、第二十八條)主張正當性抗辯的證據。 如果當事人掌握了上述第壹方面的證據,那麽在被調查期間是可以向執法機關提出抗辯的。執法機關有義務聽取相關抗辯理由,受理當事人提出的聽證申請,並最終作出是否進壹步進行調查取證的決定,或者停止調查的決定。換言之,如果是這方面的抗辯,在抗辯被駁回之前,當事人應該有權利暫停提供執法機關要求其提供的資料。如果這樣的措施最終被認定為是惡意拖延調查時間,以便 隱匿、銷毀證據、串供, 或者擴大違法行為帶來的壟斷收益、 鞏固市場支配地位、 排擠競爭對手, 則並不影響執法機關對這樣的行為按照不配合調查來進行處罰,當事人也可就此提起行政復議或訴訟。 如果當事人掌握了上述第二方面的證據,則沒有理由拒絕提交爭議行為符合《反壟斷法》對相關違法行為構成要件的證據。 那麽具體到信雅達案,其在2015年7月14日提交的《信雅達系統工程股份有限公司關於貴局反壟斷調查的申述意見》究竟是哪壹方面的申辯,則是判斷應否處罰的關鍵: 如果是關於第壹方面的,則需進壹步考察該申述意見是否合理,如果不合理,又是否屬於刻意拖延,阻撓調查的情況; 如果是關於第二方面的,則應當處罰。適用《反壟斷法》第四十五條、第四十六條時的配合調查義務
值得壹提的是,《反壟斷法》第四十五條、第四十六條還有對經營者承諾、違反者自首的情況作出了規定。 在前壹種情況中,提出經營者整改承諾不應影響執法機關為調查爭議行為而要求當事人提交相關證據。 在後壹種情況下,主動自首和調查期間坦白的經營者,更沒有理由因為最終可能因為自首或坦白而減免處罰,所以在調查期間不配合調查,刻意隱瞞、篡改、銷毀可能用於設定罰款、計算違法所得或民事賠償的證據資料。如果有此類行為,執法機關壹樣可以處罰。黎明突襲與要求當事人自行提交證據資料
湖北省工商局公平交易分局朱亞萍女士在《信雅達公司拒不配合反壟斷調查案引發熱議》提出: 本案中,除了要求當事人配合執法機構主動提供相關材料外,執法機構還可依照《反壟斷法》第三十九條、《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案 件程序規定》第十條的規定對當事人進行反壟斷突擊檢查,即“黎明突襲”,這樣就可以不只是采用要求當事人提供材料壹種方式辦案,辦案機關還可進壹步主動作 為,完善相關證據。 相比執法機關要求被調查企業提交材料,反壟斷突擊檢查,即“黎明突襲”,是壹種調查違反《反壟斷法》行為的非常規手段。黎明突襲的成本更高,對當事人權利的限制承擔、影響也更大。因此,應當限制在壹定條件下,執法機關才有必要采取這樣的強制措施,例如在相關證據資料如不及時掌握就有可能滅失或被篡改的情況下。 究竟哪些證據資料屬於必須通過 “黎明突襲”來獲取,是執法機關的自由裁量權,當事人也可以事後主張司法救濟,要求執法機關證明 “黎明突襲”是合目的、合比例且不可替代的。在突擊檢查期間,被調查經營者如不配合,則同樣可能被處罰。
筆者就曾對工商總局2014年突擊檢查微軟案提出異議,認為在論證微軟是否具有市場支配地位、是否濫用支配地位限制競爭的問題,完全可以通過要求微軟提交相關資料的方式獲取,而不需要擔憂其可能被滅失或篡改。相關探討,參見: 《疾呼:反壟斷執法不能脫離法治原則!》 《中國的競爭政策,要直面問題,不能再做表面文章》 《對2014年9月1日工商總局要求微軟就反壟斷調查提供書面說明的壹些看法》 《對工商總局調查微軟案的初步實體法分析》 相反,對於常見的壟斷協議,例如劃分市場、客戶、聯合抵制,以及限制產量、產能與價格競爭協議,違法者則往往很容易銷毀、隱匿和篡改相關信息資料和證據。 例如信雅達案,如果該案所涉三家經營者涉嫌實施了壟斷協議分割市場、客戶、限制產能、產量或價格競爭,則執法者可以考慮采取突擊檢查的方式直接獲取相關證據資料,而非坐等當事人自行提交。換言之,在這種情況下,黎明調查不是備選的調查手段,而應當是首選,尤其是像該案案情中提及的:業務電函等容易滅失、篡改的資料。 在執法機關察覺當事人逾期不提交被要求提交的材料,采取故意拖延的策略時,執法機關當然也有權利主動采取突擊檢查,從而避免調查周期被當事人肆意拖延。在這種情況下,采取突擊檢查不應影響執法機關對當事人不配合調查的行為依法作出處罰,並作為加重處罰的情節記錄在案。 此外,在調查期間,當事人提出申辯或聽證請求,那麽在處理申辯意見或進行聽證程序期間,如果執法機關擔憂在此期間證據資料可能會被篡改或滅失的,且當事人拒絕提交的,則執法者有權利依法采取突擊檢查、扣押等強制措施。多次不配合與多次處罰
行政處罰有壹事不再罰的原則。但是,如果不配合調查的行為多次發生,或涉及到不同時間、不同市場、不同地域的違法行為或不同性質的違法行為,那麽,執法機關應當對這些不配合調查行為逐壹作出處罰。選擇性執法與選擇性提交資料
和執法機關不作為壹樣,選擇性執法是人民群眾深惡痛絕的。 對比,筆者曾在若幹篇文章中有所探討: “選擇性執法”在我國反壟斷執法中的體現及本質——與王先林老師商 發改委系統反壟斷機構查處汽車行業是否存在選擇性執法?從奔馳案管窺《反壟斷法》運行之謎
實踐中,廣為媒體報道的案例有江蘇物價局查處的奔馳案。
2014年8月8日經濟觀察網報道 《被低估的反壟斷風暴 》也曾披露: “遼寧的大連中升之星奧迪4S店、西安、湖北等地奔馳、奧迪4S店也都遭到了當地反壟斷部門的突襲式查訪。” 2015年3月4日,界面網在《消息稱奔馳反壟斷調查最終被罰5億 遠低業界預期10億》引述國外媒體的報道或許有助於外界解開上面兩道迷: ” 在近期召開的奔馳中國區黨委會上,公司透露了反壟斷罰款範圍將在 5 億元以內,這壹數字大大低於業界預期的 10 億元。 這是壹位奔馳公司內部知情人士 3 月 3 日向界面新聞記者透露的消息。記者還從奔馳內部證實,奔馳方面主動交代了中國壹些區域的確存在壟斷行為,這壹舉動換得了發改委不進壹步主動出擊查處,被交代地區之外的其他地區,所以處罰額度比預估大大減小。”
那麽,在江蘇物價局處罰奔馳後,湖北物價局處罰奧迪後,奔馳在上海、湖北和陜西,奧迪在遼寧、陜西的反壟斷執法調查結果如何?是否也已被查處,而沒曝光? 類似的情況又是否出現發改委系統反壟斷執法機構對東風汽車的調查則尚屬未知。上述這些反壟斷執法案例實則屬於典型的選擇性執法,違反行政處罰法。
我國《行政處罰法》第六十二條明確規定: “執法人員玩忽職守,對應當予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰,致使公民、法人或者其他組織的合法權益、公***利益和社會秩序遭受損害的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;情節嚴重構成犯罪的,依法追究刑事責任。”在執法機關主動提出“選擇性執法”的情況下,違法企業不提交有關其他產品市場、其他地域市場上同類違法行為的相關資料,不應被視為不依法配合執法的行為,而是只能作為最終加重處罰的情節。
在上級機關、司法機關認定相關執法機關、辦案人員涉嫌違反《行政處罰法》第六十二條和或相關刑事法律後,執法者可以對配合這類選擇性執法的經營者違反《反壟斷法》的限制競爭行為予以從重處罰。
與上述情況不同,2014年8月8日經濟觀察網報道《被低估的反壟斷風暴》: &n