公司和分公司擅自設立分支機構如何處罰？

《公司法修改後擅自設立分支機構的處罰依據》壹文，列舉了公司在其住所以外擅自設立分支機構如何適用法律的幾種不同意見。有人認為應適用《關於公司登記管理若幹問題的規定》(以下簡稱國家稅務總局令第83號)第三十二條進行定性處罰；有人認為應認定為冒用有限責任公司分支機構名稱，依據新《公司登記管理條例》第八十條定性處罰；有人認為應該按照新的《公司登記管理條例》第七十三條處理。有人認為查處取締無照經營的措施應該適用定性處罰；另壹方面，原文作者認為冒用、變更等詞語不能恰當表達擅自設立分支機構的性質，《查處取締無照經營辦法》對擅自設立分支機構的類型沒有規定。因此，在法律、行政法規和部門規章層面對這壹問題的規定不夠明確，使基層執法人員感到困惑。筆者認為，目前的法律和行政法規對這個問題已經有了明確的規定，關鍵是要正確理解法律。《查處取締無照經營辦法》第二條規定，任何單位和個人不得違反法律法規從事無照經營。這裏的無照經營不僅包括無營業執照經營的有關單位或個人，還包括有自己營業執照的企業或個體工商戶，以及應辦理營業執照但無營業執照單獨或共同經營的經營機構。比如新《公司法》第14條規定:設立分公司應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照；《企業法人登記管理條例》第三十五條、《個人獨資企業法》第14條、《合夥企業法》第18條對設立分支機構的許可也有類似規定。因此，企業設立無營業執照的分支機構(分公司)開展經營活動，也屬於《無照經營查處取締辦法》的調整範圍。新《公司法》第211條和《公司登記管理條例》第八十條規定的冒用有限責任公司、股份有限公司的分支機構名稱，是指未依法登記為有限責任公司、股份有限公司的分支機構，擅自使用分支機構名稱的行為，包括冒用分支機構名稱從事經營而未取得營業執照、冒用分支機構名稱從事經營而未取得營業執照的行為。事實上，公司法及其配套的行政法規和規章並沒有使用分支機構的概念，而是使用了分公司的概念。《公司登記管理條例》第四十六條規定:分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。稅務總局83號令第十五條第壹款明確，不具有企業法人資格的公司設立的營業性機構名稱中可以不含分支機構字樣，但應當按照分支機構登記程序辦理登記。也就是說，公司在其住所以外設立的從事經營活動的任何組織，無論其名稱中是否含有分公司字樣，都屬於分公司。當然，根據《企業名稱登記管理條例》第十四條第二款規定，分公司的名稱應當冠以其所屬公司的名稱，無論是否含有分公司字樣。因此，分公司的名稱既包括名稱中含有分公司二字的情況，也包括名稱中不含分公司二字的情況，但通過在公司名稱前加經營部、服務部字樣，表明其屬於公司的下屬運營機構。公司、分公司未取得分公司營業執照，在其住所以外設立營運機構的行為，首先構成《查處取締無照經營辦法》第四條、第十四條查處的無照經營；擅自經營機構使用分公司名稱的，也構成《公司法》第211條、《公司登記管理條例》第八十條所追究的冒用分公司名稱的行為；未經授權的經營機構不使用分公司名稱的(如果仍以公司名義經營)，只構成無照經營，不構成冒用分公司名稱。如前所述，《公司登記管理條例》第八十條並沒有專門規範無照經營，也規範了有其他營業執照但使用公司或者分公司名稱的行為。因此，該條與《查處取締無照經營辦法》第十四條第壹款為重疊條款，但不存在特別法與壹般法的關系，不存在依據《查處取締無照經營辦法》第十四條第二款將處罰轉移到《公司登記管理條例》第八十條的問題。對於無照經營和冒用分公司名稱的行為，應分別適用《查處取締無照經營辦法》第十四條第壹款和《公司登記管理條例》第八十條，指出其違法性並予以行政處罰，但同壹種處罰只能適用法定幅度最重的法律壹次。在國家稅務總局83號令明確廢止之前，凡與新《公司法》和《公司登記管理條例》不抵觸的規定，壹律繼續有效。但總局83號令第三十二條規定了對公司擅自設立分支機構的處罰。其立法背景是，原《公司法》和《公司登記管理條例》均未對此類行為設定行政處罰，《查處取締無照經營辦法》尚未出臺。《查處取締無照經營辦法》、新《公司法》、《公司登記管理條例》生效時，稅務總局83號令第三十二條與這些上位法相抵觸，不應再適用。此外，無論是新《公司登記管理條例》還是舊條例，都沒有將分公司作為公司的登記事項。因此，將公司擅自設立分支機構視為擅自變更登記事項，依據新《公司登記管理條例》第七十三條進行處理，顯然是錯誤的。