法人在上市前代表公司持有小投資者股權合法嗎？

不合法。“股權代持”問題是企業首次公開發行和新三板掛牌的通病，往往會拖慢項目進度。在企業上市過程中，這壹問題的出現可能會損害擬上市公司的股權清晰性，可能會引發很多利益糾紛和法律糾紛，所以證監會對此壹直明令禁止。同樣，對於擬在新三板掛牌的企業，全國股轉系統也明確要求企業清理股權代持問題。根據經驗和項目的實際情況，我們對持股存在的問題和解決方案做如下總結。\x0d\\x0d\ 1。代持股份的原因分析\ x0d \代持股份的原因可以概括為:\x0d\(1)有些人當時不適合作為股東，通過代持股份間接投資於企業；\x0d\(2)實際投資人太多。把壹個集團的股份放在壹個人身上，既保證了工商手續的簡便，也方便了員工的管理；\x0d\(3)為互相擔保銀行融資，以代銷方式設立多個非關聯企業；\x0d\(4)為規避法律的某些強制性規定，以委托的形式完成投資或交易。\x0d\ x0d \ II。持股的法律效力和風險\ x0d \ x0d \ 1。股份代持的法律效力\ x0d \目前我國公司法沒有明確規定關於股份代持的條款，股份代持的法律效力主要規定在最高法院的司法解釋中。《公司法司法解釋(三)》第二十五條第壹款規定:“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定實際出資人出資並享有投資權益，名義出資人為名義股東。實際出資人與名義股東就合同效力發生爭議的，不存在《合同法》第五十二條規定的情形，人民法院應當認定合同有效。”這壹規定表明，只要不違反《合同法》第五十二條的規定，股權代持協議就有效。\x0d\合同法第五十二條特別規定:“有下列情形之壹的，合同無效:壹方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害公眾利益；違反法律、行政法規的強制性規定。”同時，《公司法解釋三》還對委托持股安排中投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處置等容易引起爭議的事項進行了規定，從側面認可了委托持股本身的合法性。\x0d\\x0d\2。持股的法律風險\x0d\(1)持股協議被認定無效的法律風險。根據《公司法司法解釋(三)》第二十五條第壹款和《合同法》第五十二條的規定，結合實踐中的具體情況，如果設立股份代持機構的目的是惡意串通、損害第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的或者規避法律、行政法規的強制性規定，那麽通常會認定股份代持協議無效，更容易引發法律糾紛。比如，外國投資者為了規避市場準入，以股權代持的方式進行股權代持或變相行賄，這些股權代持協議最終可能被認定無效，公司也可能承擔相應的法律責任。\x0d\(2)名義股東被要求履行公司出資義務的風險。由於托管協議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東應當承擔公司的出資義務。如果實際投資者違約，不出資，那麽名義股東就面臨不得不出資的風險。在實踐中，也有公司或善意第三方要求補足出資的情況。在這種情況下，名義股東不得通過代理協議對公司或善意第三人提出抗議。名義出資雖然可以在出資後向隱名股東追償，但也要面臨訴訟風險。\x0d\(3)稅收風險。當條件成熟，實際股東準備解除委托協議時，無論是實際投資人還是名義股東，都將面臨稅收風險。壹般來說，稅務機關往往不認可實際出資人的片面觀點，要求實際股東按照公允價值繳納企業所得稅或個人所得稅。(中華人民共和國國家稅務總局公告第39號(2011)明確個人企業持有的限售股征稅問題。具體來說，原來因股權分置改革而獲得的個人限售股所得，應作為企業應納稅所得額計算納稅。限售股轉讓所得余額在按照本規定完成納稅義務後轉讓給實際所有人的，不納稅。但國家稅務總局公2011 39號文件僅適用於企業轉讓上市公司限售股的情況，對於現實生活中普遍存在的其他現象仍存在重復征稅的風險。\x0d\(4)公司註銷風險。這種風險主要存在於外國投資者作為實際投資者持股的情況。根據我國相關法律規定，外商投資企業必須經過相關部門批準。壹些外國投資者為了規避這種行政審批，委托中國境內的自然人或法人代為持股。在這種情況下，如果出現爭議，根據相關審判實踐，可以認可相關控股協議的效力，但實際出資人不能直接恢復股東身份，需要先對公司進行清算註銷，再經相關部門批準設立外商投資企業。\x0d\\x0d\ III。新三板對股權代理的態度\x0d\\x0d\在中國多層次資本市場，股權代理始終是壹個絕對的禁區。對於上市公司來說，控股股東和實際控制人的誠信和經營狀況直接影響著股票市場對上市公司的信心和數百萬股民的切身利益。\x0d\首次公開發行及上市管理辦法規定“發行人股權清晰，控股股東與控股股東、實際控制人控制的股東之間不存在重大權屬糾紛”。因此，“權屬清晰”成為證監會禁止上市公司現代控股的理論依據。同時，新三板掛牌也不允許股權控股。全國中小企業股份轉讓系統業務規則明確要求掛牌公司“股權清晰”。《證券法》等與企業上市、掛牌相關的法律、法規、規章並未明確規定代持股份行為本身無效，因此監管部門只是要求公司對代持股份行為進行清理，以確保符合“明股”，但並未否認代持股份行為本身的合法性。但為了防止因代持股份引發不必要的糾紛，對上市公司的正常經營產生重大不利影響，有必要采取合法合理的方式進行“清理”。\x0d\\x0d\ IV。充分信息披露掃除新三板掛牌實質性障礙\x0d\目前新三板掛牌規則要求掛牌公司對股權代持進行徹底清理，目前的清理基本都是以股權轉讓的方式進行。那麽，是不是只要公司有股權控股就不允許掛牌新三板呢？答案當然是否定的，因為持股還是目前普遍存在的現象，如果對持股進行壹刀切的否定，是不符合實際情況和上市企業的最終目的的。清理不是目的，而是實現企業上市，防止股權糾紛的重要手段。企業無論登陸哪個層次的資本市場，首先都應該強調信息披露，即只要企業把問題說清楚了，就是可行的。之所以強調信息披露，是因為即使存在股權代持，只要企業進行充分的信息披露，並采取必要的措施解決問題，就不再構成新三板掛牌的實質性障礙。\x0d\信息披露主要集中在以下幾點:①代他人持股的原因；(二)持股的具體情況；(3)代持股份可能產生的後果，是否存在糾紛或訴訟將導致股份發生實質性變化甚至實際控制人發生變化；(4)未能及時終止股票持有的原因和障礙(如成本高或時間過早)；⑤股份代持解散的具體時間和方案，如果以後出現問題，後續有什麽解決方案。\x0d\此外，還需要券商和律師對以下問題發表意見:股權委托的成立、變更和解除以及所有委托人和受托人的確認，對委托的成立和解除的真實性、有效性，是否存在爭議或潛在爭議發表意見。\x0d\\x0d\總之，持股問題可以通過披露持股情況，同時給出具體的解禁方案來解決。如果企業充分披露了持股的相關信息，並願意承擔可能產生的後果，市場投資者和其他參與者能夠認識和判斷這種風險，那麽負責審批的監管機構就不會壹刀切地禁止這樣的情況。當然，如果企業願意主動披露，接受監管，監管機構也應該適當放權給市場進行博弈和取舍，讓資本市場更加透明和公開。對於這方面，騰訊眾創空間可以做的很好。