在訴訟過程中，證據是整個訴訟的基礎和核心。證人證言作為證據的法定形式之壹，對於查明案件事實具有重要意義。因此，各國普遍在證據法中規定了強迫證人作證的義務。在學術研究和制度設計上缺乏對證人利益的保護。證人權利保護制度幾乎還有檢討的空間。證人拒絕作證權是訴訟證據制度中壹個具有普遍意義的古今話題，關系到社會價值的博弈和群體利益的重構。證人拒絕作證權是構建證人權利保護制度的重要組成部分。國內學術界對證人拒絕作證權的研究比較粗糙，因此研究證人拒絕作證權具有現實意義和研究價值。
壹、證人拒絕作證權的法律基礎
(壹)證人拒絕作證權的語義分析
證人拒絕作證權在理論上通常被稱為證人特權，但學術界也用證人豁免權來指代這壹制度。其實這是對證人拒絕作證制度的誤解。
證人豁免是指“在壹些重大刑事案件中，司法機關對證人作出了督促其提供重要證據的承諾，司法機關不得在證人作證後追究其刑事責任或者以其提供的證據作為追究證人刑事責任的依據。”證人豁免是壹種類似於所謂辯訴交易制度的訴訟解決方式，其制度基礎是證人拒絕作證權中的“證人不能作不利於自己的證言的特權”。證人特權的使用在某種意義上更具有理論性。所謂證人拒絕作證權的內涵，壹般主張“證人不能陳述其所掌握的與案件有關的事實，拒絕法庭對其進行調查詢問和提供相關證據材料”。有學者認為，證人拒絕作證權的內涵有更廣泛的理解。有學者認為“證人拒絕作證權是特定公民在法定情形下享有的拒絕作證或直至他人作證的權利”。
筆者認為，在現代程序法中，證人拒絕作證權的援引規則在某種意義上是寬泛的:即援引證人特權的主體具有雙重性，作為證人可以援引這壹特權拒絕出庭作證，如親屬拒絕作證權的援引；作為當事人，還可以援引證人拒絕作證權來阻止證人發表不利言論。比如當事人援引律師拒絕作證的職業權利來阻止律師作證。這個時候，證人拒絕作證的權利就是證人在法律課堂上的壹個義務。因此，證人特權在某種意義上是權利與意義相結合的基本特征。證人拒絕作證權是指證人仍有出庭作證的公法義務，但可以援引拒絕出庭作證權規則，拒絕回答法庭的提問。換句話說，法律並沒有免除證人作證的程序性義務，只是這種程序性義務受到了拒絕作證規則的阻礙。證人拒絕作證權只影響公法對其作證時言論所設定的義務，而不影響其作為壹名合格證人在程序法上的地位。
(二)證人拒絕作證權的價值分析:利益博弈
在傳統的訴訟證明理論中，訴訟的最高目標是發現案件的真相。證人是發現事實真相的重要手段，證人證言對於查明案件真相具有現實意義。傳統訴訟的基本價值取向之壹是證人的客觀化。這種強化證人作證義務的傾向和證人不道德的地位，直接導致了公民與國家之間的緊張關系，在體制內抵消和削弱了證人制度在訴訟中的程序價值。現代證人制度是隨著現代人權觀念的覺醒，程序正義理念在訴訟領域發展的產物。其基本標誌之壹是程序價值的覺醒和訴訟參與人程序權利的保護。就證人制度而言，證人的程序性權利越來越受到重視，證人訴訟中的倫理關懷和社會關懷逐漸覺醒。
證人拒絕作證權在現代社會中的深刻意義在於，當法庭要求證人提供證詞時，基於法律強制性規定的公法上的辯護權。筆者認為將證人拒絕作證權的性質界定為公法防衛權有三個現實意義:(1)證人拒絕作證權是壹項法定權利，只有符合法律規定的構成要件，證人才能援引。意思自治原則得到有效限制，個人的私權擴展為公權。(2)宣布證人拒絕作證權的範圍，防止權利濫用。(3)證人在訴訟中有更多的公法義務，如出庭義務、宣誓義務、如實陳述義務等。證人拒絕作證權作為公法上的壹項抗辯權，可以防止公權力過多地侵占私權的領地，實現權利與義務的平等。
事實上，通過訴訟證據發現真相，解決糾紛，穩定社會關系，是基於普遍社會正義理念的目標之壹。在現代社會，個人與社會之間沒有天然的鴻溝，凱恩斯主義對自由放任經濟的反應已經蔓延到其他社會領域，文藝復興以來的人文主義在現代社會得到了極大的修正。集體主義和社群主義已經深入到社會的各個領域。社會正義的價值比個人權利的價值更重要。法律規定凡是知道案件的單位和個人都有作證的義務，這似乎是現代語境下的合理解釋。但是，當這種合理的解釋可能會忽略某些個人價值，甚至犧牲某些個人利益，甚至導致家庭、職業等利益受到嚴重損害時，法律強制證人承擔出庭作證的義務，迫使其陳述明顯違反職業道德或職業規範，或者違反家庭倫理，造成家庭關系緊張，這是大多數個人難以做到的。正如張衛平教授所說，“這樣的強制必然會損害證人的自由，有時甚至會損害證人與他人的社會關系，而這種社會關系是社會中壹些社會制度的基石。”“如果有合格證人的人為了追求發現案件事實而被迫出庭作證，那是以損害這些社會關系為代價的，這往往大於發現案件真相帶來的好處。”
司法實踐中，證人出庭難、證人拒絕作證、證人作偽證等等。因此，筆者認為，我們有必要在兩種普世價值——發現真理的價值和和諧社會關系的價值之間取得平衡，賦予特定證人在特定關系中拒絕出庭作證的權利，以維護社會個體的家庭倫理和職業道德。在這個層面上，確立證人拒絕作證權規則的積極意義是顯而易見的:首先，該規則本身“保護了某些重要的社會利益或社會關系”，維護了人際倫理基礎；其次，對這種權利的強調是社會價值體系本身對沖突價值的壹種自我調整，是社會內部對新利益的壹種自我選擇。
第二，證人拒絕作證權的模式比較
就其歷史淵源而言，證人拒絕作證制度普遍存在於各國的訴訟證據制度中。古羅馬法律規定，親屬之間不得互相舉報，互相舉報就會失去繼承權。父母有權不將違法的子女提交法院。筆者認為，古代法律並沒有賦予證人拒絕作證的權利，而是為其設定了不作為的義務。近代以來，西方證據法的規則發展了證人拒絕作證權，逐漸走出了封建“容隱”的泥潭，證人拒絕作證權與作證義務並存。但由於不同法系所傳承的歷史傳統的差異，大陸法系和英美法系在長期的發展過程中逐漸形成了不同的證據制度模式。
(壹)民法模式
在考察大陸法系的證人拒絕作證制度時，為了便於研究，我們將選擇德國法和日本法作為研究模式。因為德國法代表了大陸法系的原始傳統，而日本法是繼承大陸法系傳統的典型代表。
德國民事訴訟法第383條第1款規定:“凡符合下列情形者，有權拒絕作證:(1)為壹方當事人的未婚配偶；(2)作為壹方配偶，包括婚姻關系已不存在的；(三)是或者曾經是壹方當事人的直系親屬、姻親，三代以內旁系血親，二代以內旁系姻親；(4)教會工作人員被告知對教會工作的信任的事項；(五)因職業原因，從事編輯、出版、發行期刊出版物的人員，或者曾經從事廣播工作的人員，稿件、資料的作者、投稿人或者信息提供者的個人信息及其活動的內幕信息，前提是這些都與編輯工作中的稿件、資料、報道有關；(6)因其職位、身份或職業而知道根據事情的性質或法律應保密的事情的人。”在德國法中，除了上述六類被法律歸類的人，其他人只要有證人資格，都應該出庭作證，這種義務是不可否認的。德國法將證人拒絕作證的權利典型化，因為在特定情況下必須充分考慮特定主體的個人權利。德國民事訴訟法第384條明確宣告了類型化證人拒絕作證權的意圖——“在下列情況下，證人可以拒絕作證:(1)回答某些問題會直接損害證人或第383條第1款第1至3項所列與證人有各種關系的人；(2)回答某些問題會給第383條第1款第1至3項所列證人或證人親屬帶來不名譽，或造成因犯罪或警察違法行為被起訴的危險；(3)對於某些問題的答案，證人不能回答，除非其技術或職業秘密被公開。”
但日本民事訴訟法通過了第191條第1款，規定當公務員或曾經擔任公務員的人作為證人時，法院需要得到監督機構(眾議院或參議院或曾經擔任該職務的人的內閣的首相或曾經擔任該職務的人的內閣)的批準。確認了公務員拒絕作證的權利。通過第196條規定，當與作證有關的事項可能導致證人或有下列關系的人受到刑事起訴或有罪判決時，證人可以拒絕作證。這同樣適用於證人有損上述人員名譽的情況。(1)配偶、第四親等以內血親或第三親等以內姻親或曾經是；(2)監護人與被監護人的關系。確定了親屬之間拒絕作證的權利。根據第197條規定，證人在下列情形下可以拒絕作證:(1)本法第191條規定的情形；(2)已向醫生、牙醫、藥劑師、藥商、助產士、律師(包括外國律師事務所的律師)、代理人、辯護人、公證員、從事宗教、祈禱或祭祀工作的人或曾從事此類工作的人咨詢了應保密的事實；(三)被詢問技術秘密或者職業秘密的。職業拒絕作證特權確定。
總體來看，筆者認為日本民事訴訟法關於拒絕作證權的規定與德國法基本相同。但是從立法技術上來說，日本法律的規定比德國法的規定更加具體。從有權拒絕作證的主體來看，日本法中的證人拒絕作證權比德國法中的證人拒絕作證權更為廣泛。事實上，德國法律對證人拒絕作證權的規定更為謹慎。比如德國現行法律中關於證人因職業原因拒絕作證權的規定，直到1975年民事訴訟法修改時才增加，成為該法第383條第壹款第五項。
(二)英美法系模式
與大陸法系國家相比，英美法系在法院組織上主要采用陪審團制度。與專業法官相比，陪審團的專業知識和經驗更窄，缺乏對壹般證據的審查和辨別能力。陪審團主要從證人證言中獲得判斷事實真相的依據，所以在英美法系國家的法院中，證人證言是法院形成判決的重要手段。為了保證判決的公正性，英美法系國家更加強調證人的作證義務，對於證人的作證義務更加嚴格。證人拒絕作證權的主體和範圍相對狹窄。
在英美法系國家，傳統理論將證人拒絕作證的權利分為兩種，即基於公平政策的特權和私人特權。區分的理論基礎在於:(1)私人特權可以被主張的人放棄，只有政府可以放棄基於公共政策的特權；(2)可以主張私人特權的事實可以用第二證據證明，基於公共政策的特權排除所有證據。拒絕作證的權利。大多數英國學者習慣於將證據法上的特權限定為私人特權，而將基於公共政策的特權討論為“公共政策”和“排除事實的規則”。兩者的共同點是，即使證人有資格，可以被脅迫，仍然可以以某些理由拒絕回答某個問題。因此，筆者將不區分使用證人拒絕作證的概念。
英國證據規則中證人拒絕作證的權利數量有限，英國法院也不傾向於在判例中創造新的特權。1968民事證據法限制了證人不作不利於自己的證言的特權範圍，廢除了幾項重要的證人拒絕作證權。目前英國證人拒絕作證的權利實際上只包括法律職業特權、不損害(權力)陳述特權和公共政策特權。
美國的證據制度深受英國傳統的影響，但卻拋棄了英國的證據規則。美國證據法中證人拒絕作證權的特權原則體現在美國聯邦證據規則及各州的立法和判例中。1828年，美國紐約州通過立法，確認了醫患之間的拒絕作證權，規定未經患者同意，醫生不得泄露患者的秘密。此後，州立法確立了配偶之間拒絕作證的權利和法律職業特權。《聯邦證據規則》規定了神父和信徒之間的拒絕作證權，而醫生和病人之間的拒絕作證權只規定了心理治療師和病人之間的拒絕作證權。對於記者和信息提供者、當事人和會計師來說，聯邦證據規則是不存在的。事實上，聯邦證據規則中最重要的條款，第501條，規定了證人壹般情況下拒絕作證的權利，為州法律和聯邦法院制定這壹證據規則留下了空間。
(3)比較研究
雖然兩大法系都承認證人有拒絕作證權，但對其主體和範圍的認定存在很大差異。通過以上分析，我們可以看出，英美法系國家特別是英國的證人拒絕作證權的主體和範圍都比較狹窄，而大陸法系國家關於證人拒絕作證權的規定無論是主體還是範圍都明顯寬泛得多。筆者認為，造成這種差異的原因有兩個:
1.大陸法系有威權主義的傳統。在這種傳統下，大陸法系國家的法院更註重書證、物證在發現事實真相中的作用。因此，大陸法系對證人的作證義務較弱，對證人拒絕作證的權利規定較多。英美法系有黨派傳統，證人證言意義重大。同時，其法院的主要組織形式是陪審團制度，陪審員必須從證人證言中獲取判斷事實真相的依據。其證據規則更重視證人證言，強調證人的作證義務，因此對證人拒絕作證的限制更多。
2.大陸法系的拒絕作證規則產生於成文法，法官群體對該規則的制定影響不大，立法者更註重訴訟結構和訴訟程序的正當性價值。英美法系的判例法傳統決定了法官本人是證據規則的創造者，證據規則的價值是為法庭審判服務的。從某種意義上說，證人拒絕作證權是法院查明事實的程序障礙，所以英美法系的法官在創設規則時對證人拒絕作證權設置了諸多限制。
第三，證人拒絕作證權的類型學分析
在以上論述中，筆者考察和比較了大陸法系和英美法系證人拒絕作證權的兩種模式。可以發現，不同模式的區別在於證人拒絕作證權範圍的不同。這種差異的基礎是什麽？因此，有必要對證人拒絕作證權的類型進行類型學分析。
(壹)證人拒絕作證權的職業模式
證人拒絕作證權的職業模式，是指從事某壹職業的人，因其業務或身份而知曉他人秘密，有權拒絕在法庭上對其所知曉的事實進行陳述。根據華爾茲教授的解釋，“社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會非常重視某些關系，更傾向於捍衛保守秘密的本質，甚至不惜失去對案件結果至關重要的信息。”在這些社會關系下，司法發現的目的必須做出讓步。否則，社會的整體價值——如對職業道德的堅守，這是實現特定社會價值所必需的——以及國家司法系統的結構性功能，如司法系統中的律師制度，都有可能削弱。法律為保護這些特定的談話關系付出了高昂的訴訟成本，而這種成本並非社會無法接受。
1，法律職業特權:律師拒絕作證的權利
律師拒絕作證權是律師對其在業務活動中了解到的委托人的秘密拒絕出庭作證的權利。這是最常見的職業特權之壹，被大多數國家的法律認可。傳統上，這種特權的主體是律師，但現在“這種特權壹般是從委托人和審判的角度來考慮的...沒有人否認這種特權屬於當事人。如果委托人沒有異議，律師必須公開。”
波斯納教授認為，在證據規則中確立律師拒絕作證權規則的基本原則是，“如果當事人不能充分信任律師，那麽對抗制程序就不會很好地發揮作用。”換句話說，如果律師拒絕作證權被廢除，當事人在向律師陳述案件事實時仍會保持警惕，不會陳述對律師有重大價值的證據。在這種假設下，合理的結果可能是“法院通過強制程序傳喚律師作為對其委托人不利的證人，並不能獲得多少有價值的證據。”廢除律師拒絕作證權的努力帶來的好處會很小，潛在的訴訟當事人會有更多的投資去學習法律，社會成本會增加。
律師拒絕作證權是律師作為特定職業者保守職業秘密的義務。對於委托人或者其他與律師有業務關系的案外人，律師負有保密義務；對於司法機關來說，保密義務表現為律師有權拒絕作證。這項義務如此重要，以至於聯合國在1990號文件中批準的《關於律師作用的基本原則》第20條規定:“各國政府應確認並尊重律師與其委托人之間的所有接觸和磋商在其職業關系中是保密的。”可見，律師拒絕作證權既是律師職業道德、社會信任和司法制度健康發展的客觀需要，也是利益沖突理性權衡的結果。從這個角度看，律師拒絕作證權甚至是訴訟文明的重要體現。
2、醫生拒絕作證的權利
醫生拒絕作證權是指醫生在履行職責時，對於受托告知或知曉的他人秘密事項，拒絕作證的權利。這些數據通常是醫生診斷和治療所必需的，壹些國家在證據規則中肯定了醫生拒絕作證的權利。壹般認為，醫生拒絕作證權的理論基礎是保護個人隱私、醫生職業群體利益和有效治療。但是，並不是所有的醫生都可以有拒絕作證的權利。壹般認為，有權拒絕作證的醫生必須是能夠獨立簽字開處方的心理醫生。
波斯納教授質疑這種特權的理性基礎。他認為，法律在心理醫生和精神病人之間確立了拒絕作證的特權，但在實踐中，大多數人不會意識到這樣壹種特權的存在。即使在那些意識到這種特權存在的人中，也很少有人會不顧精神疾病在我們的社會中壹直存在的汙名，決定去咨詢心理學家。當他們最終決定咨詢心理醫生時，他們不會擔心心理醫生有壹天會被傳喚作為對他們不利的證人。在此基礎上，波斯納教授認為，廢除這種特權只會產生收益，而不會產生任何成本。
3.神職人員拒絕作證的權利
神職人員拒絕作證權是指神職人員和宗教人物如神父等基於對宗教儀式的信任而被信眾告知的個人隱私事項，有權拒絕作證。其理論基礎是憲法規定的宗教信仰自由和保護隱私。《聯邦證據規則》第601條規定，與證人宗教信仰有關的證據或壹件證據不得被接受，以證明證人的可靠性因證據的性質而受到損害或增強。這是因為宗教生活在美國社會生活中占有重要地位，公民向神職人員懺悔幾乎成為許多信徒日常生活中不可或缺的壹部分。公民宗教信仰自由的法律保護基於憲法規定的公民權利——宗教信仰自由，也基於宗教懺悔對於構建和諧誠信社會的積極意義。
4.基於商業秘密拒絕作證的權利。
基於商業秘密的拒絕作證權是指當事人有權拒絕披露或者阻止他人披露其商業秘密，只要行為本身不涉及欺詐或者造成明顯的不公正。其理論基礎是市場公平競爭秩序和知識產權保護。
但是，拒絕作證的特權並不是絕對的。如果當事人弄虛作假或將造成審判不公，法院有權裁定特權不適用。法官必須在維護秘密所有人的商業利益和判決公正性的前提下做出裁決。如果法官認為商業秘密必須公開，否則會影響司法公正，那麽援引這壹規則會被法院駁回。由於現代商業社會的核心競爭在於知識產權的經濟利益，在涉及知識產權保護的案件中，尤其是當知識產權以商業秘密的形式存在時，拒絕作證權規則的援引應當引起法官的足夠重視。壹般來說，法官在適用這壹特權時有更大的自由裁量權。
5.新聞媒體拒絕作證的權利。
媒體被視為西方社會的“第四勢力”。在現代憲政社會，言論自由的重要表現之壹就是媒體言論自由。媒體自由活動的空間在某種程度上是現代民主社會的晴雨表。因此，賦予新聞媒體拒絕作證的權利，在壹定程度上可以保證新聞媒體對信息的獲取。但由於新聞媒體自律性較差，各國賦予新聞媒體在司法訴訟中拒絕作證的權利是審慎的。壹般情況下，法官通過案件審查來確定拒絕作證的權利。例如，在美國聯邦證據規則中，這壹特權的適用由州立法和法院根據"理由和經驗"來決定。
(二)證人拒絕作證權的親屬模式
壹般認為，親屬間拒絕作證權是指為了保護婚姻家庭關系，證人有權對婚姻家庭關系存續期間的交往事項和對親屬不利的事項拒絕作證。其理論基礎在於:(1)保護婚姻家庭生活的穩定和諧，保護維系社會情感的紐帶；(2)保護因家庭關系而產生的隱私權；(3)司法的人性化及其蘊含的倫理價值。壹般來說，當家庭中有人卷入民事權利義務糾紛案件時，其他家庭成員可以向法院隱瞞對他們不利的案件事實，這樣他們就不會遭受不利的法律後果。基於親屬關系的拒絕作證規則的確立，是法律對基本社會意義的有限妥協，並不違背訴訟理性本身，也不違背現代訴訟精神。
縱觀各國對此模式的規定，可以發現親屬拒絕作證權的規則具有以下基本特征:
1.親屬間拒絕作證權的核心是夫妻間拒絕作證權。壹般來說，法律確認或事實婚姻關系的任何壹方都有拒絕就夫妻間溝通的事項作證的特權，包括拒絕對對方作證的權利，除非夫妻間溝通時有能夠理解內容的第三人在場，婚姻關系中的對方有權要求對方拒絕作證。這種特權對於訴訟時夫妻關系的存在不是必要的。丈夫和妻子在婚姻關系存續期間享有這壹特權。即使在關系解除後，另壹方也可以援引這壹規則拒絕就關系存續期間所知道的生活秘密作證。但是，下列法律情形將構成援引拒絕作證權的障礙:(1)在夫妻雙方均為壹方當事人的訴訟中；(2)在訴訟中，壹方配偶被指控侵犯另壹方配偶和子女。
2.拒絕基於其他親屬作證的權利壹定程度上是存在的。英美法系國家基本不承認配偶以外的親屬之間的拒絕作證權，美國部分州的證據法有限度地承認父母子女之間的拒絕作證權。大陸法系國家雖然在證據規則中承認配偶以外的親屬之間有拒絕作證權，但對享有這壹特權的主體範圍進行了嚴格限制。如日本《民事訴訟法》第196條規定“第四親等以內的血親或第三親等以內的姻親，由關系給予；有監護或者被監護關系的人，有權拒絕親屬之間作證。因此，親屬之間拒絕作證的特權壹般嚴格限於近親屬。
(3)拒絕作證的證人不得作出不利於自己的證言。
如果證人提供的證言可能對其本人或者其近親屬造成不利後果，證據規則免除證人的舉證義務。這壹原則源於《自由大憲章》1215確立的“任何人都可以拒絕對自己不利的證言”的原則。但它是證據特權中最神聖、最受質疑的憲法特權。《加州證據法》第940條第2款規定，在美國憲法或加州憲法規定的特權範圍內，任何人都有權拒絕披露可能歸咎於他的事實。這種特權不同於刑事案件中被告拒絕作證。
考察不自證其罪特權的歷史淵源，筆者認為，與其說是證人在訴訟中享有的實體權利，不如說是司法過程中的正當程序理念。證人不得自證其罪的特權不僅適用於證人被法院傳喚時可以拒絕回答法庭的提問，而且適用於證人被誘導提問時有權拒絕回答對方提出的問題。作為壹項程序性權利，這壹特權規則的援引必須由證人在法庭上宣誓。如果證人選擇不主張這種特權或由於各種原因接近主張這種特權，法官通常會提醒證人主張這種特權，盡管他沒有義務。這是因為這種特權在保護個人合法權益、對抗公權力方面具有特殊的意義——它關系到壹個國家憲政精神的培育。
(四)證人拒絕作證權的官方特權模式。
為協調查明案件真相與維護公共安全秩序的公共利益沖突，賦予知悉相關國家秘密或者工作秘密的人依法拒絕作證的權利。享有這壹權利的主體是廣泛的。只要證人所知道的國家機密涉及國家安全和國家利益，證人都可以向法庭主張援引這壹特權，除非上級主管機關同意這壹披露。涉密範圍包括:(1)國防、外交等涉及國家安全的秘密。(2)政府機構的討論記錄和政府高級機構的內部溝通材料。這主要是為了保證政府充分討論決策，不受外界因素幹擾。(3)警察秘密文件。主要是披露會妨礙調查活動或對警察和證人的人身安全造成危險的事項，以及關於警察情報人員身份的信息。(4)與司法或準司法活動有關的秘密事項。具體包括鑒定的內容和記錄，涉及司法人員思想過程的事項，但涉及司法人員受賄、妨害司法罪的除外。(五)為了公眾利益需要保密的事項。這是指任何依法被確認為官方秘密的事項。
鑒於上述保密範圍所涵蓋的內容，被要求作證的公務人員應積極主張拒絕作證的權利。但是，這並不意味著在被要求作證的公務員提出要求之後，拒絕作證的權利就可以立即成立。不同的國家有不同的方式來確認這壹權利。例如，在1953號Reynolds案的判決中，美國最高法院認為"