中外合資企業如何設立子公司？

隨著中國在全球經濟勢力中的日益強大，商家們需要考慮在其境內開展業務之前景。而為了在中國或與中國企業順利拓展業務關系，包括金融投資者和企業家在內的外國投資者應考慮在中國設立子公司。本文所提供之相關信息將為外國投資者提供設立指南，並釋疑設立過程的有關困惑。在華設立中國子公司之目的意圖在中國發展長期業務的商家應考慮在其境內設立子公司。盡管外國公司可與中國企業訂立某些如銷售合同、許可協議及經銷協議等商業契約，但沒有經批準的經營執照，它們不能直接在華經營業務。而通過子公司經營至少有利於--有時為必需的--克服某些針對外國公司的法律或商業限制。某些外國公司或許已在華設立常駐辦事處。此類辦事處起著母公司內部聯絡處的作用。但是，這些代表處無法在華直接經營業務，因為根據中國法律，常駐辦事處並非獨立法人，其對第三方不承擔獨立民事責任，所以無權實施重大商業行為，如與第三方簽訂商業合同等行為。此外辦事處也不可直接聘用當地中國員工。不過該等限制有所例外，如辦事處可簽訂如辦公場所租賃合同等非經營類合同。企業如意圖在華直接投資、聘用當地員工、進行研發、制造產品以及直接在中國市場營銷其產品或服務，應考慮在華設立子公司。子公司設立形式本文所提及"在華子公司"是指至少有壹名股東為在中國境外設立的外國實體或非中國公民的個人（"外國投資者"）的實體。中國常稱該類子公司為"外商投資企業"。外國投資者在外商投資企業中所持股份比例壹般不得低於25% 。如公司所有股東均為中國註冊公司或中國公民，則該公司為內資企業而非外商投資企業。雖然外商投資企業和內資企業均受中國《公司法》管轄，但外商投資企業還另受特別針對外商投資企業而制定的相關法律的管轄，從而實際上外商投資企業在許多方面實際上是遵循額外的或不同於內資企業的法律法規。在某些限制外國投資者進入的業務領域，比如電信服務和網絡內容供應商等，即使外商投資企業獲準進入，也仍舊存在諸多門檻，如對外國投資者所持股份設置上限（意為外國投資者必須與中方合資），對其投資者資格附加要求，及/或設立外商投資企業的審批程序通常更為冗長。在此情況下，外國投資者通常不設立外商投資企業而讓關聯中國個人或實體成立純粹的內資企業，或在允許類或鼓勵類行業設立外商投資企業的同時以上述方式成立單純的內資企業。這種結構通常會在外國投資者、其在華無限制的外商投資企業及內資企業之間建立相關合同安排。與相關聯的內資企業的這種靈活的合同安排可有助於外國投資者更快速有效地實現其經營目標。外商投資企業有下列四種設立形式： 1．外商獨資企業（獨資企業）； 2．中外合資企業（合資企業）； 3．中外合作企業（合作企業）；及 4．中外合資股份有限公司（合資股份公司）。中國稱前三種企業被稱為有限責任公司，盡管合資股份公司的股東亦是按其所認繳的份額承擔有限責任。合資股份公司要求外國投資者持股25%以上，而且其不如其他三種方式普遍，外國投資者壹般趨於選擇前三種設立形式，其主要原因是以合資股份公司形式設立外商投資企業須經國家商務部審批，審批時間較為漫長，並且相比其他形式，合資股份公司的最低投資金額要求更高。另外，合資股份公司的發起人所持股份須自公司成立三年後方可轉讓。因此，除非中國子公司本身有意近期在中國股票市場上市，否則大多數外國投資者將選擇成立獨資企業、合資企業或合作企業。外國投資者應根據自身業務模式及情況，在獨資企業和合資、合作企業之間作出選擇，除非外商投資企業所處行業限制其設立獨資企業的形式。目前，如果所處行業允許獨資企業，外國投資者可能傾向於選擇獨資企業。如果外國投資者在土地、工廠、設備及本地銷售營銷渠道等方面尤需依賴當地的支持，而其中方也能在這些方面輔助外商投資企業，則外國投資者亦可考慮合資、合作結構。然而，鑒於諸多外國投資者已熟知中國市場和業務環境，如果他們可以通過雇傭本地精幹員工的方式獲得當地支持，也可以采用獨資企業形式。此外中國政府部門已日益習慣與外國公司直接溝通。基於以上原因，依賴本地資源和渠道的獨資企業並不壹定當然具有劣勢。而且獨資企業的母公司在控制該獨資企業、控制其知識產權問題、以及與獨資企業進行合同安排及從該獨資企業退出等方面更具靈活性。除新成立外商投資企業外，外國投資者也可通過收購現有外商投資企業或內資企業的方式設立子公司，被收購的企業將成為獨資企業或合資、合作企業。子公司設立股東及設立地點從中國法律的角度來看，在華外商投資企業的審批程序及待遇均與其外國投資者的國籍或公司註冊國無直接關聯。無論外國投資者在何地設立-在開曼島還是美國，均需辦理相同審批程序，遵守相同法律法規，並享受同等待遇。來自香港、澳門及臺灣地區的投資者在中國大陸投資辦企業，也被視為外國投資者享受外國投資者的待遇。當然，根據中國是否與投資者所在國簽署雙邊稅收協定，不同國家對外國投資者的稅收影響將有不同。此外在確定子公司設立人及設立地點時，外國投資者須計劃未來退出事宜，因此外國投資者首先須確定其自身在境外的設立地，並規劃該管轄地法律對其稅收的影響。合格的人才庫是決定在何處設立子公司的主要因素之壹。大學雲集之處適宜高科技公司尋求合格的研發人員。所以中國兩個最大城市北京和上海自然成為高科技公司聚集地。如江蘇、浙江、四川、廣東等其他發達地區亦具備大量高科技人才。類似地，生產型子公司可考慮在勞動力密集地區建立工廠及經銷機構。與中國當地政府和企業保持關系至關重要。因此諸多投資者會尋找壹個能與地方政府和企業頻繁緊密溝通的地方，或更願意選擇在能夠聘用到在當地已經有良好網絡的有能力的管理人員的地區設立子公司。在現今，良好關系未必意味著暗箱操作，而是側重交流與溝通。良好的關系有利於子公司迅速順利地開始經營。許多城市和地區興建工業科技園，並提供各項優惠以吸引投資者在園區內投資。稅收優惠，主要是征收所得稅和進口稅的優惠，取決於園區和外商投資企業的性質。除當地稅收費用外，主要外商投資企業均按國家水平規定交稅。投資者需確定其所選園區應為所國家官方認可。至於選擇哪個城市，外商投資企業還需考察許多其他重要因素，如人力資源、地方支持情況、關系、交通及基礎設施等。設立程序及大約費用外商投資企業必須獲得商務部或省市級商務部門（合稱為"審批機關"）的批準。根據投資總額和外商投資企業欲從事行業的性質決定審批機關對外商投資企業的審批權限。由於中央機關審批耗時長，外國投資者更願意其子公司由地方機關審批。目前大多外商投資企業可由省市級機關審批。如無特定法律限制，外商投資企業可在備齊所有要求文件並提交給地方審批機關後的壹個月內獲得批準和登記。壹經批準，外商投資企業須向國家工商行政管理局或省市級相應部門（合稱為"登記機關"）進行登記。登記機關向外商投資企業頒發營業執照，並從頒發之日起，外商投資企業被視為依法設立。中國法律將外國投資行業分以下四類：1）鼓勵；2）允許；3）限制；或4）禁止。入世後中國放寬了對外商所投資行業的限制。成立外商投資企業的主要費用包括登記費，公告費和註冊資本。登記機關根據註冊資本金額收取登記費和公告費約合計壹千到三千美金。外商投資企業投資越多費用越高，但總體不超過八千美金。壹般對外國投資者來說，最大壹筆費用是註冊資本（其也決定著政府征收的登記費和公告費的金額）。中國法律要求股東必須真實出資（以現金或實物）。外商投資企業所有股東根據設立文件所述，按照各自所有權比例認繳註冊資本，並在外商投資企業成立後的壹定時期內付迄。在營業執照頒發後九十天內首筆出資應到位，金額不得少於註冊資本的15%。經管法律對外商投資企業註冊資本最低額要求相同，各地方政府實際中對此要求各不相同。例如，上海規定生產型外商投資企業的最低註冊資本額為二十萬美金，而服務行業最低為十四萬美金；在北京，相當五十萬元人民幣的外匯（比六萬美金略多）就可以接受。另外，由於在設立文件中規定的時間內繳納註冊資本即可，投資者可相對靈活地分階段繳納出資，不過外商投資企業投資者須在企業成立後三年內繳清註冊資本。聘用當地服務機構在中國，專門有取得授權的代理機構幫助外國投資者設立外商投資企業。這些代理能準備設立文件，並與審批登記機關進行溝通。這利於投資者加速設立程序。不過，由於大多當地政府十分願意吸引外商投資，壹般無特殊情況的外商投資企的審批工作是程序性的。許多投資者們意識到，即使沒有代理機構的幫助，他們也能辦理審批程序。律師也可以幫助客戶獲得政府機關的批準和登記。有時律師同獲得授權的代理機構***同合作，可為客戶提供更經濟且更有效率的服務：代理機構負責與政府機關進行日常溝通，而律師確保壹切法律文件和審批程序的正確進行。出於成本方面的考慮，許多投資者在設立初期不願意借助律師設立外商投資企業。但聘請律師或服務代理的費用並不壹定昂貴，而且獲得中國律師就最佳法律結構的建議可有利於日後的談判和融資-特別是如果投資者打算為外商投資企業進行特殊的合同安排或對外商投資企業的經營設定特殊要求。對子公司的控制內資有限責任公司的最高權力機關是股東大會，與之不同的是，在合資、合作企業中董事會是最高權力機關，決定合資、合作企業的各項重大事宜。董事由股東委任。根據具體情況，如何規定和平衡董事會與管理層之間的權力可在設立文件中較好靈活安排。獨資企業在設立、規定權力劃分及管理團隊方面更具靈活性。除由董事會支配外，母公司還可在其與子公司之間建立壹些安排來控制子公司。較為常見的有，母公司擁有關鍵的知識產權並將之許可給子公司，或子公司產品只能通過母公司營銷、經銷和銷售等。除此之外，投資商還可按貸款協議的承諾條款，在壹定程度內控制子公司的經營。