有學者認為，侵犯商業秘密造成的損失是權利人競爭優勢以及這種優勢所帶來的經濟利益的損失。對競爭優勢的損害體現在經濟上，包括商業秘密的開發成本、現實優勢和未來優勢三部分。開發成本是指為產生這種競爭優勢的商業秘密的研發所投入的成本，包括資金、人員和時間的投入；現實優勢是指生產和銷售方面的優勢，如生產成本低、銷售利潤高、供求關系等。這部分比較好算。排除價格因素後，可以看到價格是否下降，銷量是增加還是減少及其比例(考慮市場供求關系)；未來利益是權利人預期的部分，即預期利益因侵權而產生的收益的損失和減少。這部分很難計算。實踐中，壹般以商業秘密的使用期限、使用和轉讓以及市場供求關系作為計算參數。另外還要考慮保密的成本，這個成本很難計算，而且這部分投資也因為侵權受到了損害，應該賠償。[1]另壹位學者認為，這裏的損失壹般是指經濟利益的重大損失，主要包括經營活動嚴重受損、經濟損失嚴重、商品滯銷、積壓嚴重、營利性服務嚴重受挫等等。在沒有明確的立法和司法解釋的情況下，需要司法機關根據案件的具體情況進行認真分析。下列情形應當認定為給權利人造成重大經濟損失:(1)侵犯他人商業秘密，給他人造成重大經濟損失的；(二)侵犯他人商業秘密，致使權利人喪失競爭優勢、倒閉或者破產的；(三)侵犯商業秘密，嚴重影響權利人的聲譽和信譽；(4)侵犯商業秘密導致權利人死亡的；(5)侵犯他人的商業秘密，勢必造成不可挽回的損失。等壹下。[2]有學者認為，重大損失的範圍應以經濟利益的損失為中心，其他相關的危害結果也可以歸於經濟利益的損失。比如競爭優勢的喪失，直接表現為利潤減少甚至巨額虧損，所謂無法彌補的損失也可以量化為經濟利益。事實上，權利人的名譽、聲譽可以因經營狀況的變化而受到影響，這也是刑法主要將損害商業信譽、商品聲譽罪的危害結果規定為“重大損失”的原因[3]
2001年4月，最高人民檢察院、公安部聯合發布《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》(以下簡稱追訴標準)，明確規定:“侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之壹的，應予追訴:(1)給商業秘密權利人造成直接損失數額在五十萬元以上的；(二)致使債權人破產或者造成其他嚴重後果的。”2004年6月5438+2月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)。《解釋》第七條規定，刑法第二百壹十九條規定的行為之壹，給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬於“給商業秘密權利人造成重大損失”，應當認定為侵犯商業秘密罪。給商業秘密權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬於刑法第二百壹十九條規定的“造成特別嚴重後果的”，以侵犯商業秘密罪，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
對比前後兩個司法解釋，可以發現很多不同之處:壹是追訴標準將重大損失解釋為“直接損失”，而司法解釋表述為“損失數額”，可以理解為除直接損失外還包括間接損失。所謂直接損失和間接損失是相對的，直接損失的數額是指犯罪行為對被害人現有財產造成的直接減少或者損失。間接損失的數額，是指被害人現有財產減少或者損失後，被害人通過該財產所獲得的財產和利益的減少或者損失。[4]就侵犯商業秘密罪而言，權利人遭受的損失幾乎是間接經濟損失，此時壹般不存在財產損害。由於這些犯罪中的典型違法行為並不直接影響人和物，而是直接針對社會的經濟秩序，大多數情況下權利人受到的損害是預期的經濟利益沒有實現，所以起訴標準將危害結果限定為直接經濟損失，這顯然不符合侵犯商業秘密罪的特征，所以司法解釋的這壹修改非常及時。其次，根據起訴標準的規定，給權利人造成嚴重損失有三種，而兩個法院的司法解釋只規定給商業秘密權利人造成損失的數額在50萬元以上，相比前者明顯減少。司法解釋第17條也規定:“此前發布的侵犯知識產權犯罪司法解釋與本解釋相抵觸的，本解釋施行後不再適用。”根據司法解釋後優於司法解釋前的原則，我們有理由認為司法解釋僅將“重大損失”限定於給商業秘密權利人造成損失的數額在50萬元以上的情形。就侵犯商業秘密罪而言，刑法明確規定“必須給權利人造成重大損失”，但並沒有像其他知識產權犯罪那樣要求“數額較大”，這說明立法者的初衷並不是將其限定為犯罪數額的唯壹標準。侵犯商業秘密造成其他嚴重後果的，仍可以理解為給權利人造成了重大損失。而且從字面意思來看，“重大損失”並不等於“重大經濟損失”，所以兩校的司法解釋實際上對“重大損失”做了不當限制，相對於起訴標準可以說是壹種倒退。當然，在“兩高”修改“司法解釋”之前，仍應認為是有效解釋，在司法實踐中應遵循。即“給權利人造成重大損失”應僅限於給權利人造成的經濟損失。
二、“重大損失”的計算方法
根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規定:“侵犯商業秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。被侵權權利人的損失難以計算的，賠償數額為侵權人在侵權期間獲得的利潤，並承擔被侵權經營者為調查被侵權經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為而支付的合理費用。”這裏的賠償數額有兩種計算方式，即權利人的損失和侵權人的收入。現描述如下:
(壹)以商業秘密權利人因侵權所遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。
這裏的損失不僅包括權利人現實經濟利益的損失，還包括商業秘密給權利人帶來的未來潛在經濟利益的損失。在司法實踐中，計算實際損失應考慮以下因素:(1) R&D成本；(2)商業秘密的利用周期在壹次性利用和可重復利用之間應有所不同，長利用周期和短利用周期的計算量不同；(3)商業秘密的使用和轉讓是剛剛使用還是已經多次使用幾乎飽和；(4)商業秘密的成熟度是否成熟或需要進壹步完善；(5)市場容量和供求關系；(6)受害人營業額的實際減少。[5]
從行為上看，侵犯商業秘密罪包括非法獲取、披露、使用和允許他人使用四種行為模式。下面筆者分別對它們進行論述:
第壹，非法收購。商業秘密作為壹種無形財產，不同於有形財產。可以由權利人和侵權人同時占有。但在某些情況下，商業秘密的載體可能具有唯壹性，行為人非法獲取他人商業秘密的載體，可能導致權利人完全喪失對該商業秘密的所有權。這時候他要收回商業秘密，就需要重新開發，權利人的損失應該是商業秘密的研發費用。如果權利人對商業秘密的占有並未因行為人非法獲取他人商業秘密而受到影響，且行為人也未對該商業秘密進行進壹步的處罰，那麽權利人並未遭受任何損失。這時候就要根據案件的具體情況，結合“但書”來處理。特殊情況下可按侵犯商業秘密未遂處理。
第二，違規披露。所謂非法泄露，是指行為人將他人的商業秘密告知不該知道該商業秘密的人，使該信息失去保密性。在這種情況下，權利人遭受的損失可以分為以下幾種情況。行為人告知特定他人的，權利人的損失主要是合理的轉讓費；如果公開了，就完全失去了保密性。此時，權利人的損失除了研發成本外，還應包括現有或潛在的經濟利益或競爭優勢的損失以及權利人的保密成本。
第三，使用或者允許他人使用。其結果直接導致權利人競爭優勢的喪失，具體表現為權利人實際和未來潛在經濟利益的減少。權利人的損失無法確定時，也可以按照商業秘密的合理轉讓費計算。
(二)在被侵權權利人的損失額難以計算的情況下，權利人的損失額應當以侵權人在侵權期間獲得的實際利潤為基礎計算。
有學者對此提出了不同意見:權利人的損失和侵權所得是完全不同的概念，其含義並不相等。如果用利潤代替損失定罪，本質上是壹種變相的犯罪推定；其次，將侵權人的利益解釋為權利人的損失也是違背罪刑均衡原則的。認為刑法相應的處罰標準應該是造成的法益損害，而不是犯罪人的收入。[6]筆者認為，上述觀點雖有壹定道理，但也不完全正確。債權人遭受的損失通常包括積極損失和消極損失。正損失是指實際財產的減少，多表現為有形損失；負損失是指增加的財產不增加，多表現為無形損失。具體到侵犯商業秘密罪的損失主要是指消極損失，所以當無法計算權利人的損失時，當然可以推定行為人因侵權所獲得的利益為權利人所遭受的消極損失。具體來說，行為人非法出售商業秘密給他人的，損失以其非法出售所得為準；商業秘密被非法用於生產經營的，損失為由此獲得或者增加的利潤。
(三)權利人的損失難以查明，侵權人獲得的利益顯失公平時，應當根據案件的具體情況處理。
以深圳市羅湖區法院辦理的壹起案件為例:被告人劉某於1999年6月非法獲取原單位的商業秘密技術，並以25萬元的價格出售給另壹家公司。交易結束後，劉從購買商業秘密的公司拿走部分報酬8萬元。但購買該商業秘密的單位並未將該技術投入生產，劉侵犯他人商業秘密的行為並未產生非法獲利。經廣東省科技評估中心評估，該技術無形資產評估值為4664萬元，該技術許可費為204萬元。深圳市羅湖區法院最終認定該商業秘密許可費204萬元為權利人損失，判處劉有期徒刑11個月。[7]我認為法院的這壹判決是恰當的。在司法實踐中認定“重大損失”時，應當綜合考慮行為的社會危害性，全面分析並實事求是地把握損失的程度。
參考
[1]戴建誌、陳旭主編:《知識產權損害賠償研究》，法律出版社，1997，第124頁。
[2]、劉柏春:“侵犯商業秘密罪疑難問題探討”，載《政法學報》2002年第6期。
[3]，魏::《論侵犯商業秘密罪的“重大損失”》，載《河南政法大學管理學報》2005年第4期。
[4]參見高銘暄主編:《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社，2000年，第64頁。
[5]王躍，黃九平，陳，，編著。:《擾亂市場經濟秩序刑事案件立案標準》，人民出版社，2001，第310頁。
[6]王軍民、李飛、趙寧:《侵犯商業秘密罪若幹問題三人談》，載《中國刑法雜誌》2005年第1期。
[7]參見許、著:《天之驕子竊取商業秘密》，發表於《深圳特區報》8月31期。