編者按 中國互聯網音樂兩大平臺爆發大規模“掐架”。
孰是孰非，當由司法機關裁定。《互聯網法律評論》特約專家丁濤律師今日就中國互聯網音樂行業存在的“洗歌”毒瘤問題做出深度法律分析，幫助讀者理解其法律規制難度，並呼籲包括立法、司法機構在內的全行業參與者***同推進並維護壹個純凈的音樂創作環境。
01
兩大音樂平臺公司為何“掐架”？
網易雲、騰訊音樂為各自權益打嘴仗，試圖占據輿論優勢的出發點可以理解，但筆者不掌握全部情況，亦無法根據兩者的單方說辭做判斷，因此本文不應被視為該案件的法律分析意見，同時筆者針對本場紛爭保持中立，“不站隊”。
其中關於APP技術層面的爭議，由於涉及專利法和反不正當競爭法等多項內容，我們等待司法機關以及權威鑒定機構作出準確認定。本文主要討論網易雲指責騰訊音樂對無授權熱門歌曲批量化冒名洗歌，惡意截流的問題。
“僅自2020年以來，騰訊音樂針對我方熱門歌曲，先後推出大量假冒同名歌曲，其中近千首歌曲的副歌部分與原歌曲相同或近似。更有甚者，騰訊音樂 娛樂 集團旗下的壹些公司，有目的、有組織地下場參與洗歌產業鏈，只要網易雲音樂發布爆款歌曲，騰訊音樂旗下三個產品不僅直接盜播原版歌曲，還會變本加厲地在壹兩天內上線大量粗制濫造的同名歌曲。此外，騰訊音樂 娛樂 集團還通過投資相關公司，對熱門歌曲跟隨式、批量化地冒名洗歌，並給予流量傾斜，加深行業惡性抄襲、助推洗歌產業規模化。”
網易雲這壹次的指控將“洗歌”，以及由“洗歌”衍生出的灰色產業鏈推向大眾前臺。
02
洗歌行為及洗歌灰色產業鏈
在了解洗歌之前，我們首先應該了解制作壹首歌曲的五個關鍵環節：
第壹，作詞和作曲。
第二，錄制DEMO。 由於僅從詞曲還難以準確把握聽覺感官體驗效果，因此錄制小樣DEMO是非常重要的步驟。壹首DEMO基本包含音樂作品初步的編曲信息：節拍、速度、音高、間奏、音樂整體架構、大致的情緒走向等，壹首歌的雛形就此誕生。
第三，編曲。 編曲首先要解決的就是樂器配器問題和和聲編寫安排，這是音樂作品風格以及音色等核心特征的體現，是歌曲能否成為爆款的關鍵因素。
第四，錄制音軌和混音。 錄制音軌壹般是逐條錄制，然後進行後期合成，也可以同期同步錄音。在這個過程中，反復的調整是非常必要的。錄制完成後就是混音，也就是把所有音軌合到壹起，調整它們的音色、聲場、順序，並修正其中可能出現的瑕疵。壹首歌的細節能否適當地展現出來，很多時候就取決於混音師的技術水平。完成混音後，壹首歌曲就基本完成了。
第五，母帶。 母帶是音樂生產的最後壹道工序，對於CD或磁帶等實體音樂產品來說，母帶就是第壹張復制的來源；對數字音樂來說，我們也可以簡單理解為歌曲制作完成後生成的最初的“源文件”。
如果是打造壹整張專輯，工作量不僅是上述過程乘以8或者乘以10那麽簡單。如果制作發行壹整張音樂唱片，生產者付出的勞動量會更多，生產步驟涉及六大環節，它們依次是：
1） 前期企劃定位。 唱片公司需要根據藝人的特質，與企劃團隊、制作人做前期溝通，確定藝人的音樂方向（音樂風格、歌詞內容方向），由音樂風格確定藝人的形象包裝、唱片設計風格等。
2）音樂制作。 根據前期企劃定位的內容進行收歌、選歌、試唱，根據藝人的特質和演唱能力確定最終要制作的歌曲，並且進行音樂制作。
3） 專輯文案以及藝人造型等後期企劃。 根據已經完成的音樂，需要做專輯的文案撰寫。壹份完整的唱片文案應該包括：藝人簡介、專輯SLOGAN、專輯制作理念、專輯創作動機、藝人對音樂的解讀、唱片公司對藝人的定位描述、專輯幕後團隊名單、專輯曲目、每首歌曲的歌詞。
4） 確定整個專輯風格的造型。 包括MV造型、封面造型等，同時拍攝相關宣傳圖片。
5） 拍攝MV。 尤其是對於主打唱跳技藝的偶像來說，MV拍攝工作的重要程度甚至高於唱片歌曲錄制的重要程度。
6） 發行和宣傳。 目前發行壹般分為實體發行和數位發行，前者在拿到音樂母帶和全部歌詞、專輯設計（封面、內頁）之後，需要找音像出版社申請實體發行版號；後者需要為平臺準備的物料包括：音源、歌詞文件、專輯封面、專輯文案。在專輯制作全部完成之後，推進歌曲的宣傳工作。
由此可見，無論是壹首歌曲的制作，還是壹整張專輯的發行，都經歷極其復雜的過程，音樂作品凝聚了無數音樂人的心血，音樂的知識產權保護和商業利益保護都應受到重視。然而遺憾的是，現實情況並非如此，洗歌這樣的行業毒瘤行為正在摧毀本就基礎薄弱的中國音樂產業。
在互聯網的沖擊下，音樂產業徹底進入數字時代，不過數字時代是把雙刃劍。
曾幾何時，想要成為壹名音樂人或者歌手是壹件非常不容易的事，但如今任何人都可以在音樂平臺上傳播自己的歌曲。
03
“洗歌”行為的法律規制：歸根結底，應該按照著作權法的基本法理判斷
洗歌歸根結底還是歌曲抄襲的老生常談問題，只不過相比於傳統的抄襲手法，洗歌的手法更加隱蔽、新奇。洗歌壹般存在三種方式：翻唱、重新編曲翻錄,以及修改曲譜音節進行拼接。判斷是否抄襲，終究還得按照著作權法上判斷抄襲的基本理論來進行邏輯推導。
2021年風靡壹時的《大風吹》就陷入了壹場風波。因為在《天賜的聲音》現場版由劉惜君和王赫野***同演唱的《大風吹》的前奏，與已故流行音樂天王邁克爾·傑克遜最著名的歌曲《Billie Jean》幾乎壹模壹樣。因此，邁克爾?傑克遜中國網表示，已經將現場版《大風吹》涉嫌抄襲事件提交邁克爾?傑克遜遺產委員會、索尼音樂 娛樂 公司，相關法務部門可能會跟進處理。邁克爾?傑克遜中國網認為，《大風吹》的編曲大篇幅采用與《Billie Jean》高度相似的合成器、bass節拍，但卻未在推文和視頻字幕裏公開給邁克爾?傑克遜署名，或以任何方式提及。由於並未提起訴訟，後續進展筆者不得而知。但是，目前劉惜君和王赫野***同演唱的爭議版的LIVE《大風吹》已經下架，據說重新進行了編曲。
我們就以《大風吹》為例，從法律角度做壹番分析。《大風吹》和《Billie Jean》相似部分的前奏只是存在於《天賜的聲音》現場版，王赫野獨唱的原版《大風吹》與《Billie Jean》基本沒有關系。由此可見，這是編曲的問題，並非主旋律相似，這樣就得看我國著作權法對編曲問題是如何認定的。
壹首歌曲的產生包括了作詞、作曲、編曲、表演、錄制、合成等多個流程。其中，詞、曲作者擁有歌曲的著作權已經毋庸諱言。作為歌曲的演唱者和表演者享有表演者權，作為錄音合成人員享有錄音制作者權。根據我國著作權法的規定，錄音制作者屬於作品傳播者（鄰接權人），著作權法賦予錄音制作者復制權、發行權、出租權、信息網絡傳播權這四項權利。
遺憾的是，法律唯獨沒有對編曲者以及編曲本身給予明確規定。但是懂音樂的人都明白編曲對於歌曲的重要作用和意義，壹首好的歌曲除了取決於詞曲創作之外，好的編曲同樣功不可沒。令人遺憾的是，編曲的法律性質始終沒有得到明確，編曲者的權益也壹直沒有得到有效保護。截至目前，這也是知識產權領域的空白。我國現行的著作權法目前還沒有任何針對“編曲權”的明確規定。眾所周知，著作權的保護對象是作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性，並能以某種有形形式復制的智力成果。界定壹個知識成果是否構成作品的重要條件就是獨創性，這個獨創性就要求必須體現作者的個人特點和不同於他人的表現風格。目前，編曲還是基於詞曲創作框架範圍內的壹種演繹，根據目前的司法實踐，編曲者的作品不認定為著作權法意義上的作品。
編曲不具備著作權保護對象所要求具備的“獨創性”要件，編曲作品不能認定為受著作權法保護的獨立作品。根據星 娛樂 法公眾號的觀點，不改變作品基本旋律、樂器配置、和聲等要素的編曲過程僅可看作勞務性質的工作，編曲作品不能認定為受著作權法保護的獨立作品。因此，編曲目前來說不構成著作權法保護範圍內的作品，主流司法實踐觀點是，編曲本身不能構成我國著作權法意義上的作品，那麽抄襲基本就無從談起。
編曲畢竟和創作歌曲不壹樣，編曲本質上是壹種排列組合。出於流行音樂推廣的考慮，在創作排列組合時，考慮到歌曲風格、大眾的接受度、各類樂器的演奏技巧等，終究會有相應的排列組合局限，也確實難免需要借鑒相類似的作品，因為流行歌曲旋律的排列組合的選擇是有局限性的，因此絕對意義上的避免部分存在類似是根本不可能的。因此，如果“洗歌”手段相對高明，僅僅參照部分編曲，那麽就難以構成法律意義上的“抄襲”。
本質而言，“洗歌”與音樂圈裏層出不窮的抄襲是壹樣的。著作權法對音樂作品的定義為，歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的，帶詞或者不帶詞的作品。音樂作品是對聲音的組織編排，其主要的構成要素是旋律、節奏與和聲，旋律是音樂作品獨創性的最主要的來源。音樂圈似乎有壹個是否認定構成抄襲的潛規則——連續8小節音樂相似，或者每個小節裏有四分之三的音節相似，便可判定為抄襲。這個規則的最初來源我們不得而知，但是從法律角度來說，這個說法絕對不正確，至少不是權威標準。不僅如此，這個說法也從未得到任何裁判機關、司法機關，甚至音樂著作權協會的任何官方及半官方的認定，因此絕非法定標準。無論是我國著作權法，還是相關的國際條約（如《伯爾尼公約》）中，均找不到關於N小節相同或相似即構成抄襲的規定。
實際上，這個說法最初起源於壹個經典的個案。這個案例來自唱片業十分發達的美國，即1923年的馬克斯訴利奧菲斯特公司案[Marks v. Leo Feist, Inc. 290 F. 959 (2d Cir. 1923)]。該案件判決書的說理部分是這樣表述的：
該案件基本為音樂抄襲的判斷標準提供了指引，但它並非放之四海而皆準的判斷標準。後來經過不斷加工和誤傳，便形成了如今的這個潛規則說法。
（1）整體觀感法。在整體抄襲或較為明顯抄襲的情形下，適用整體觀感法進行比對是比較簡便和直接的辦法。其中不需要太多的技巧和技術分析，從整體上判斷作品抄襲的痕跡明顯，很容易做出構成是否實質性相似的結論。
（2）抽象測試法。在壹些作品本身相似度很難判斷的情況下，需要對作品的獨創性元素進行劃分，並作細致的比對分析。
（3）內外部測試法。這個方法是上述兩種方式的結合。在應用抽象測試法的基礎上，對作品的實質性相似做出比對和說明，同時還會以整體觀感法來強化和佐證這種判斷。
以上標準大多是基於文字作品和美術作品而言。音樂領域的情況相對比較復雜，不能簡單覺得聽起來耳熟，就直接認定音樂抄襲。音樂抄襲案件中，壹般需要對音樂作品的旋律、節奏、編曲、音樂氣質等方面進行分析判定。
司法實踐中，認定實質性相似時，主要圍繞接觸原則和實質性相似原則進行論證。由於絕大部分法官並不是權威的音樂專家，甚至不懂樂理、不識樂譜的法官占絕大多數。但是，法官作為普通聽眾，在沒有接受過專業的音樂訓練的情況下，通過委托專門的鑒定機構進行鑒定，並依據其出具的鑒定意見進行判斷是壹種重要的解決方式。實際上，在司法實踐中很難要求法官對兩個音樂作品是否構成實質性相似作出準確的判斷。這壹點，美國法院給出了壹個比較好的參考指引，即采用音樂專家和代表普通人的陪審團分別對音樂是否相似進行判斷的方式輔助法官判案，為案件的審理提供大致的方向。
04
結語
由上述分析可以看出，在法律層面，對“洗歌”行為其實不太容易規制，基本是壹事壹議，具體問題、具體分析，無法得出放之四海而皆準的公式化或類型化的結論。
音樂抄襲的認定是壹個非常復雜的過程，而且維權成本很高，判賠比例卻低的離譜。因此，“洗歌”正在肆無忌憚地成為壹條音樂灰色產業鏈，殊不知這種可以稱之為“小醜”的行為正在嚴重摧毀中國本就相對薄弱的音樂產業。
音樂本應該是壹門藝術，然而，在互聯網的沖擊下，音樂生產似乎存在了固定的流程和套路。當創作過程變成工廠的流水線，僅為流量而生，那麽任何底線都是可以突破的。
更糟糕的是，資本顯然更青睞掙快錢和掙熱錢。相比於這種批量生產、迅速取得收益的方式，那些認真創作音樂的音樂人反而沒有生存空間。“劣幣驅逐良幣”的現象必然會壹點點吞噬音樂行業的發展根基。
希望這個行業毒瘤可以引起包括司法機關在內的全行業參與者的足夠重視，進而攜手***同為維護純凈的音樂創作環境而抗爭。
作者：丁濤
《互聯網法律評論》特約專家
廣東卓建律師事務所文化 娛樂 與 體育 法律研究中心主任