作者：董炳和 主題類號：C1/社會科學總論 文獻號 1-970
原文出處江海學刊
原刊地名南京
原刊期號200004
原刊頁號72～93
分 類 號C1
分 類 名社會科學總論
復印期號200004
標 題 網絡時代呼喚網絡法學
作 者 董炳和
作者簡介董炳和，1960年生，現為蘇州大學法學院副教授。
正 文
《數字化生存》壹書的作者尼古拉·尼葛洛龐帝（ Nicholas Negroponte ）用“垂死的魚”來描述我們現在的法律面對“數字世界”時出現的窘境。他說，“這些垂死掙紮的魚拼命喘著氣，因為數字世界是個截然不同的地方。……電腦空間的法律中，沒有國家法律的容身之處。”（尼葛洛龐帝著：《數字化生存》，海南出版社1996年版，第278頁。）雖然尼氏的這段話未免過於誇張， 但它的確反映出了壹個非常現實的問題：網絡時代需要新的法律規則。
壹、網絡時代對傳統法律的挑戰
計算機技術與通信技術的發展及融合產生了計算機網絡，並使人類在不遠的將來進入到網絡時代。計算機網絡作為新技術的產物，對人類社會的影響是人類歷史上任何壹次技術進步所無法比擬的。計算機網絡不但為人類提供了信息傳播的新技術、新方法和新媒體，而且，更為重要的是， 它為人類創造了壹個新的“生存空間”——網絡空間（cyberspace）。在網絡時代，傳統法律面臨著兩個不同層次的挑戰：來自網絡傳播技術的挑戰和來自網絡空間自身的挑戰。
網絡傳播技術提高了人類處理和傳播信息的能力，從而使傳統法律所調整的社會關系發生了變化。與網絡出現之前的信息傳播技術相比較，網絡傳播具有四大優勢：壹是速度快，以光速傳播；二是質量高，復制件與原件在質量上沒有任何區別；三是成本低，在大多數情況下只需要付出時間，而不需要任何資金的投入；四是範圍廣，不受時間和地域的限制。這些優勢使任何壹個進入網絡的個人都可以成為信息的接受者和傳播者，使網絡成為真正的“大眾傳媒”：既面向大眾，又來自大眾。傳統媒體壟斷信息傳播的局面壹去不復返了。
傳統法律中信息傳播規範的主要功能是對信息傳播行為的控制。不論是大眾傳播法還是版權法，其核心都是對信息傳播行為進行控制，而這種控制的對象則主要集中在具有營業性質的傳播上，個人性質的傳播通常被容忍或忽略，因為它們造成的後果或者影響比較輕微。在網絡時代，雖然營業性傳播的影響並不會減低，但個人性質的傳播卻可產生與營業性傳播相同的後果和影響，因此，對個人性質的傳播進行控制成為必要。但是，這種控制不但要影響信息社會對信息傳播的強烈需求，而且還會涉及到更為復雜的憲法權利問題。美國數個有關網絡傳播控制的法案遲遲未能得到國會的通過，以及已通過的法案被最高法院宣布為違憲，都說明了這個問題的復雜性。
網絡空間是新技術條件下形成的與我們現實的生活空間完全不同的“空間”，虛擬性是其本質特征。網絡空間並不是真實的物理空間，而是虛擬空間。網絡空間只存在於人們的思維和想象中，只是邏輯上的存在。也就是說，客觀世界中並不存在所謂的“網絡空間”，但是，壹旦我們進入計算機網絡，就能夠感覺到網絡空間的存在，我們可以在其中獲取或發布各種信息，就像它真實存在壹樣。在網絡空間中，既沒有任何物質形式的存在，也沒有任何地理坐標和時間坐標，任何用來描述和確定物理空間的因素在網絡空間中都將失去意義。人類歷史上迄今為止的壹切法律都是為了解決物理空間中的問題，它們所指向的都是處於特定時間和空間之下的人、行為或者物。而網絡空間既無空間也無時間，適用於物理空間的法律根本無法在虛擬空間內立足。從這種意義上講，我們在開篇時引用的尼氏的話是有壹定道理的。
傳統法律在網絡時代所面臨的這兩種挑戰在性質上是不同的。網絡傳播技術對傳統法律的這種挑戰基本上是技術性的，因此，通過對現有法律進行修改或補充基本上能夠解決問題。各國和國際社會目前正在努力從事這項工作，並且已經取得了令人鼓舞的成果。但是，網絡空間自身對傳統法律的挑戰則具根本性。其中不但要涉及到許多技術性問題，而且還要涉及到更深層次的理念性問題，甚至會完全改變我們現今所熟悉的法律的基本概念。僅僅將適用於物理空間中的法律照搬到網絡空間中去，或者對其進行修修補補後適用於網絡空間，將不會具有多大的效力。尼氏坦言，“電腦空間究竟在哪裏呢？如果妳不喜歡美國的銀行法，那麽就把機器設在美國境外的小島上。妳不喜歡美國的著作權法？把機器設在中國就是了。”（前引尼氏著書，第278頁。 ）這是在為網絡空間制訂規則時必須要考慮的重要因素。
二、網絡時代引發的法律變革
面對計算機網絡的這些挑戰，法律作為壹種具有自我完善能力的社會機制必然會做出壹定的反應。
版權法是與網絡傳播關系最密切的法律部門，也是受網絡傳播沖擊最大的法律部門，因此，變革首先從版權法開始。
1995年9月， 美國克林頓政府公布了壹份名為“國家信息基礎設施與知識產權”的報告（即著名的“NII白皮書”）， 建議對現有的美國版權法進行修正，以適應計算機網絡的要求。概括地講，白皮書所附的建議法案的主要內容包括兩點：壹是將作品在網絡空間的傳播過程定性為版權法上的復制，從而將網絡傳播的行為完全納入版權法的範圍；二是將版權所有人采取的技術保護措施和版權管理信息納入版權法的範圍，使版權保護的對象由傳統的作品擴大到與作品沒有任何聯系的技術保護措施和版權管理信息。白皮書及其相關法案在美國遭到強烈的批評，最突出的壹點就是白皮書對版權法的合理使用沒有給予足夠的重視，從而破壞了傳統版權法中已經達成的個體利益與公***利益的制衡。因此，有關法案未能得到國會的通過。
繼美國之後，歐盟和其他工業發達國家也對版權法等法律制度的改革問題進行了討論，並提出了各種建議。同時，有關國際組織也在積極探討版權制度的改革問題。版權法的變革已刻不容緩。
但是，最早制訂網絡規則的既不是美國，也不是歐盟，而是負責全球範圍內知識產權保護事務的國際組織——世界知識產權組織（WIPO）。1996年12月，世界知識產權組織主持締結了兩個條約：《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》。世界知識產權組織主持締結這兩個條約的主要目的就是使保護版權的《伯爾尼公約》和保護鄰接權的《羅馬公約》適應數字及網絡環境的要求。除了對兩公約的壹些問題進行澄清和補充之外，兩條約分別在法律上首先將網絡傳輸正式納入版權保護的範圍，使版權所有人（包括鄰接權人）享受了控制網絡傳播的權利。同時，兩條約還將要求各締約國承擔義務，對技術保護措施和權利管理信息給予適當的法律保護。因此，這兩個條約也經常被稱為“網絡條約”或“數字條約”。這兩個條約目前雖然因沒有達到法定批準數量而未能生效，但其影響將是深遠的，許多國家正在采取立法行為，以使該兩條約早日生效。
1998年2月，巴西對版權法進行了修正， 把世界知識產權組織上述兩條約的最低要求納入本國法律。同年10月，以“NII 白皮書”建議為基礎的“數字千年版權法案”在美國最終獲得國會通過成為立法。許多國家也正在采取立法措施批準上述兩條約，或者將兩條約納入本國法律。
除了將網絡傳播納入傳統版權法體系之外，有些國家將網絡傳播納入了電信法或通信法的管理範圍，如美國、德國等。但是，如前所述，這種管理措施引起了很大的爭議。除了與通信自由的憲法權利可能存在著沖突之外，國家將網絡空間納入管理的範圍還存在著許多技術上的問題。
另外，在隱私與個人數據保護、數據庫知識產權、網絡商務的法律控制等許多方面，新的法律規則正在不斷產生。
總之，在網絡時代真正來臨之前，人類社會已經開始在法律上進行準備，以迎接網絡時代的挑戰。與網絡有關的法律規範正在不斷增加，並將發展成為壹個涉及憲法與行政法、知識產權法、民商法、刑法等多種法律部門的綜合性的法律部門——網絡法。
三、網絡時代需要網絡法學
隨著網絡法律問題的提出以及有關法律規範的產生，作為網絡時代法學發展的成果之壹，網絡法學（cyberlaw）應運而生。
在英語國家，“cyberlaw”已成為對與網絡有關的法律和法學研究的通用名詞，有關cyberlaw的著作、論文和網頁正在不斷增加。
在我國，雖然“網絡法學”這壹名稱尚未得到法學界的普遍認可，但對與網絡有關的法律問題的研究卻已普遍展開，這已成為壹個不爭的事實。“網絡法學”所面臨的任務和目標並不是證明自己有資格、有能力作為壹門獨立的法學學科而存在，而是要解決網絡時代存在的壹些實際問題。雖然我國的網絡建設和應用比發達國家要相對落後壹些，有關網絡的法律回應也晚壹拍，但已出現了壹些有關網絡的法律規範，而且在司法實踐中也出現了將版權法擴張運用於與網絡有關的知識產權問題中去的案例。因此，不論是否承認“網絡法學”，對與網絡有關的法律問題的研究是不容忽視的。實際上，“網絡法學”能否作為壹門獨立的法學學科而存在並不重要，也不是本文要探討和論證的問題。
根據國內外法學界的基本認識，網絡法學研究的內容主要包括以下幾個方面：（1）通信自由與信息自由的維護與限制；（2）知識產權；（3）個人數據與隱私保護；（4）網絡空間的犯罪與刑罰；（5 ）網絡商務的法律規則；（6）信息的法律保護；（7）程序與法律沖突，等等。其中，通信自由與信息自由的維護與限制是壹個存在著嚴重分歧的問題，各國的立法和司法實踐差別都很大；知識產權問題是重中之重，並且已經取得了相當豐碩的成果，在多數問題上已基本形成***識；其他問題的研究則大多剛剛起步。
從研究的實際情況來看，不論是國外還是國內，網絡法學都還處於壹個起步階段，論題也集中在與網絡應用有關的具體問題上。但是，我們有充分的理由相信，在網絡時代，網絡法學將會蓬勃發展。