時間:2007年4月20日01: 38作者:羅新聞來源:檢察日報
“違法所得”和“銷售金額”是刑法中的兩個重要概念。在壹些經濟犯罪中，是構成犯罪的標準，也是壹些犯罪判處罰金的參考標準。由於過去法律規定不明確，司法實踐中經常出現分歧，影響了相關案件的查處。
從有利於打擊犯罪和便於實際操作出發，現行刑法沒有在總則中規定“非法所得”的概念，而是采取了根據不同情況在實踐中區別對待問題的方法。
目前，侵犯知識產權犯罪的數額認定主要在於明確銷售數額、非法經營數額和非法所得數額三個概念。
“違法所得”和“銷售金額”是刑法中的兩個重要概念。在壹些經濟犯罪中，是構成犯罪的標準，也是對壹些犯罪處以罰金的參考標準。由於過去法律規定不明確，司法實踐中經常出現分歧，影響了相關案件的查處。修改後的刑法對此做了壹些修改和補充，“兩高”的司法解釋也對“違法所得”和“銷售金額”的法律適用做了壹些規定，但在實踐中仍遇到新的情況和問題，需要研究解決。
■對現行刑法中“違法所得”和“銷售金額”的規定和理解
從有利於打擊犯罪和便於實際操作出發，現行刑法並未在總則中規定“非法所得”的概念，而是對實踐中的問題采取了根據不同情況區別對待的方法。
首先，現行刑法在生產、銷售偽劣商品罪中沒有使用“違法所得”的概念，而是用“銷售金額”的概念來代替。考慮到立法的科學性，為避免不必要的理解分歧和概念混亂，在所有相關條款中直接規定了“銷售額”，不再出現“違法所得”壹詞。在立法中明確規定生產、銷售偽劣商品罪的數額以“銷售收入”計算，對於嚴厲打擊偽劣商品犯罪，保障人民生命健康安全，保障社會主義市場經濟秩序健康有序發展，具有重要意義。同時，這壹規定也解決了“兩高”司法解釋的分歧，有利於統壹執法。筆者認為本節中的“銷售收入”有以下兩種含義:(1)“銷售金額”是本罪的重要構成要件。比如，根據刑法第壹百四十條的規定，生產者、銷售者在產品中摻雜使假，以假充真，以不合格產品冒充合格產品，銷售金額在五萬元以上的，構成生產、銷售偽劣產品罪。在這裏，“銷售金額”是生產、銷售偽劣產品罪與非罪、刑罰輕重的唯壹標準。(二)罰款數額的確定標準。也就是罰款的數額是由銷售額決定的。根據刑法規定，本節犯罪的罰金數額為銷售金額的50%以上2倍以下。
其次，破壞金融管理秩序罪中的“違法所得”是從以下角度規定的:(1)作為犯罪的構成要件。《刑法》第壹百七十五條規定，以放貸為目的，套取金融機構的信貸資金高利貸給他人，違法所得數額較大的，構成高利放貸罪。(2)作為確定罰款數額的標準。《刑法》第180條和第182條均規定，實施內幕交易、泄露內幕信息、操縱證券期貨交易價格的，分別處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款。這裏的“非法所得”具體指的是什麽，法律沒有明文規定，但筆者認為是指非法獲利。
第三，侵犯知識產權罪中的“違法所得”是該罪的重要構成要件。根據《刑法》第二百壹十七條的規定，以營利為目的，非法復制他人作品，出版他人圖書，復制他人制作的錄音錄像制品，制作、銷售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。根據《刑法》第二百壹十八條的規定，以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品，違法所得數額巨大的，構成銷售侵權復制品罪。需要註意的是，本節假冒商標罪過去是以“違法所得”或者其他嚴重情節作為犯罪數額的標準。1997修訂刑法，以“情節嚴重”或“銷售金額”取代“違法所得”，體現了嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪的立法精神，有利於實際執法。
最後，將擾亂市場秩序罪中的“違法所得”規定為罰金刑的標準。《刑法》第二百二十五條規定，犯非法經營罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得1倍以上5倍以下罰金。這裏的“非法所得”，在我看來是指非法經營所獲得的利潤。
此外,“非法所得”的表述在刑法的其他地方也出現過。《刑法》第六十四條規定，對犯罪分子非法取得的壹切財產，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和用於犯罪的個人物品，應當予以沒收。這裏的“非法所得”包括非法占有公私財物和非法占有屬於國家的稅收、利潤或財富。《刑法》第三百九十三條規定，單位行賄謀取不正當利益，或者違反國家規定，給予國家工作人員回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。受賄所得非法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。筆者認為，在這裏，“非法所得”指的是通過行賄獲得的非法經濟利益。
■司法實踐中生產、銷售偽劣商品“銷售金額”的認定
《刑法》第140條將銷售金額5萬元作為生產、銷售偽劣產品罪的結果犯要件，過去司法實踐中常以此作為罪與非罪的界限。而生產、銷售偽劣商品的活動往往無賬可查，銷售金額難以確定，給查獲的生產、銷售偽劣商品犯罪活動帶來打擊難度。為了有效懲治生產、銷售偽劣商品的犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院2006年4月9日《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》5438+0規定，制假售假的“銷售金額”是指生產者、銷售者銷售偽劣產品後所獲得的、應得的全部違法所得，包括已經銷售但尚未償還的情形。同時，解釋還規定，尚未銷售偽劣產品，貨值金額達到刑法第壹百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。《解釋》規定，犯罪未遂的貨值金額為已完成犯罪的銷售金額的三倍以上。首先，考慮到以往司法解釋中犯罪未遂的起點高於既遂，比如盜竊罪的起點是盜竊數額較大的公私財物，而盜竊未遂以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊對象，則構成犯罪；二是考慮相關金額計算的平衡。由於假冒偽劣產品成本低，其售價壹般較低，按商品價值計算的金額壹般高於按售價計算的金額。關於貨值金額的計算，《解釋》規定，貨值金額以非法生產、銷售的偽劣產品的標示價格計算；沒有標明價格的，按照同類合格產品的中間市場價格計算。難以確定物品價值的，應當按照國家計委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品鑒定管理辦法》的規定，委托指定的鑒定機構進行鑒定，1997。同時，《解釋》還規定，多次生產、銷售未經處理的偽劣產品的銷售金額或者貨值金額，應當累計計算。這裏的“處理”既包括刑事處理，也包括行政處罰。
上述解釋中“銷售額”的計算標準體現在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關於辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》(65438+2003年2月30日)等文件中。
■司法實踐中侵犯知識產權犯罪數額的認定
隨著我國知識產權保護力度的不斷加大，司法實踐中不斷遇到新情況、新問題，探討“違法所得”和“銷售額”問題，不斷完善其立法和司法解釋顯得日益重要。目前，侵犯知識產權犯罪數額的認定主要涉及三個概念，其認定方法如下:
1.“銷售金額”。65438、2004年2月22日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》規定了銷售假冒註冊商標商品罪的定罪量刑標準，其中使用了“銷售額”的概念。根據《解釋》的規定，這裏的“銷售額”是指銷售假冒註冊商標的商品後所獲得的、應得的全部違法所得。
2.“非法經營金額”。“兩高”、“關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋”、“關於最高人民法院審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋”(1998 12 17)分別對假冒註冊商標罪、非法制造並銷售非法制造的註冊商標標識罪、假冒專利罪、 侵犯著作權等犯罪的數額界定使用了“非法經營額”的概念，“兩高”和《解釋》界定了“非法經營額”的概念及其計算方法，即“非法經營額”是指行為人在侵犯知識產權過程中制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。 已經售出的侵權產品的價值，按照實際銷售價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照已經查明的侵權產品的標價或者實際平均銷售價格計算。侵權產品未標註或者其實際銷售價格無法確定的，按照被侵權產品的中間市場價格計算。多次侵犯知識產權，未受到行政處理或者刑事處罰的，累計達到非法經營數額。根據最高人民法院的解釋，“經營數額”是指非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所取得的數額。
3.“違法所得數額”。最高人民法院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》和《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》的規定中也使用了“違法所得數額”的概念。
從上述規定可以看出，司法解釋中上述三個數額的計算原則本質上是壹致的，從不同角度規定了部分侵犯知識產權犯罪定罪量刑的數額標準，體現了依法嚴懲此類犯罪的精神。但是，從刑法特別是司法解釋對同壹犯罪使用不同概念規定數額的情況，也可以看出立法和司法對懲治各種犯罪的無奈，這也是我們在討論侵犯著作權犯罪立法時需要註意的問題。