摘要：法律移植是法制現代化進程中的普遍現象。如何推進符合現實國情的法制現代化進程，又有效借鑒外來 成熟的技術和先進經驗，是壹個重大的課題，本文就法律移植涉及標準問題、整體性問題、風險問題展開論述。 關鍵詞：法律移植；操作；註意；問題
法律移植是法制現代化進程中的普遍現象。法律移植 如同引進技術和設備，必須采用‘優選法”’。“1世界上有 涉及標準問題、整體性問題、風險問題，本文就法律移植 許多國家的法律可資借鑒，這就有壹個選擇移植對象的問 的這三個問題展開論述。 題，只有優中選優，移植過來的法律才可能是最成熟、最先 壹、法律移植的標準問題 進、最實用的法律。 所謂法律移植的標準，是指人們據以決定是否進行法 二、法律移植的整體性問題 律移植或移植什麽法律的標準。在法學研究和立法實踐中， 法律移植是壹個制度、壹種體系的移植。“在法律移植 人們提出了很多法律移植的標準，在不同的情況下，我們 過程中只是模仿外來法的某個成份或者淺嘗輒止都可能導致 可以采用不同的移植標準。 畫虎不成反類犬的後果。”2)因為“每個法事實上是壹個 第～種標準是需要標準。即我們要從本國的實際需要 體系，它使用和壹定概念相對應的壹定詞匯，它把規定分成 出發來借鑒、移植國外的法律制度和法制經驗。法律移植 壹定的種類，它包含對提出規定的某些技術和解釋這些規定 可以分為兩種方式，壹是強行推行式，該方式壹般以霸權 的某些方法的應用，它和壹定的社會秩序、觀念聯系著，這 的推行為前提。由於接受國往往是被動接受移植的法律， 種觀念決定法的實施方式和法的職能本身”。(31美國著名 而不是根據自身的發展需要進行移植，往往會因主權排外 法學家龐德也認為這個體系“包括各種律令、技術和理 而導致法律移植的徹底失敗。另壹種是自願接受式，該方 想”。[4因此， “對於壹種具有獨特精神的法律制度的改 式以自身社會發展的內在需要為前提。我國目前在立法實 造將是壹項系統的、復雜的工程，涉及法律體系內部諸如律 踐中進行法律移植就是這種自願接受式，即根據我們的實 令、技術以及理想等各個因素”。5)所以我們在進行法律 際需要進行。以知識產權法為例，為了適應科學技術進步、 移植時就應該綜合考慮各個要素，全面迸行法律移植：壹是 文化事業繁榮、國際貿易發展以及國際經濟技術合作的內 對於法律規則的移植。二是對於適用和解釋法律規則方法的 在需要，從上個世紀80年代初開始，我國認真研究、比較 移植。三是對於外國法律理論、觀念和學說的移植。上述區 各發達國家和某些發展中國家有關的成熟技術和先進經驗， 分可概括為“立法移植、司法移植和理論移植”。61這三 制定和不斷完善了專利法、商標法和著作權法及其配套法規 種移植在綜合運用時有先後順序，首先必須以法學理論的移 和實施細則，使我國的知識產權法在較短的時間內跨入世界 植為先導，其次進行立法移植，最後是司法移植。 先進之列。 1．理論移植。理論移植有兩個問題要解決：壹是如何 第二種標準是國情標準。即從本國國情出發，有選擇 保證被移植的理論是優秀的並適合我國國情的，這個問題尚 地移植別國的法律制度。由於壹國的國情是紛繁復雜的， 需專業人員去研究、論證。二是移植後的理論能否盡快被我 又是不斷變化的，我們必須確定以什麽國情作為移植與否 國廣大人民群眾接受，畢竟我國廣大民眾的法律意識還比較 以及怎樣移植的根據。 淡薄。要解決好這兩個問題，必須著重做好兩件大事：壹是 在移植法律時，還要將本國國情與法律輸出的國情加 大力提高法律、法學專業人員的理論修養水平，實現法學理 以比較。壹般的做法是應該移植與本國國情相近的國家的 論的專門化和精英化。為此，壹方面要向國外特別是法治發 法律(簡稱相近移植)，因為被移植的法律很容易與本國的 達國家派遣留學生，讓他們系統掌握這些國家先進的法學理 條件兼容從而有效地發揮其作用。 論精髓，然後回國從事法學理論研究工作或從事法律實際工 第三種標準是優選標準。按照這壹標準， “法律移植 作。另壹方面要合理安排好我國的法學教育工作，註意法學 豳篷蕤亙竭壹o
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法學論叢
教育是壹種多層次的教育。同時，務必加強與世界各國法學 界的密切聯系，廣泛進行學術交流與合作，不要把自己封閉 起來進行法學研究。達維德就曾指出： “在所有科學中，只 有法學錯誤地認為可以成純粹民族性的東西。神學家、醫學 家、科學家、天文學家以及其他所有學者，都為自己不了解 國外在本專業領域內所取得的進步而感到恥辱，但只有法學 家將自己封閉在本國法的研究中。”7]二是努力加強廣大 民眾的法律意識啟蒙教育——實現法治思想的普通化和大眾 化。我們要向廣大民眾宣傳有關法律的基礎理論和思想，即 要做足夠的法治思想啟蒙教育。 “中國現代法治不可能只是 壹套細密的文字法規加壹套嚴格的司法體系，而是與億萬中 國人的價值、觀念、心態以及行為相聯系的。?中國的法 治之路必須依靠中國人民的實踐。”[83托克維爾也是這樣 評論美國法治之路的，他說： “產生於學校和法院中的法律 精神，逐漸沖破其圍墻進入社會之中，進入最底層的民眾之 中，所以歸根結底是全體人民培育了司法官吏的習慣和趣 味。”(們當務之急是要通過各種手段，使人們樹立新的法 律觀念、思想意識，重塑現代法治精神，諸如依法治國、人 民民主主權、權力制衡、法律至上、追求自由平等和公平正 義、講求誠信及民本位等觀念，真正從畏法、避法、逃法、 不信法轉變到自覺學法、知法、用法、信法的觀念上來。 2．立法移植。有了理論移植作為基礎之後，立法移植 的阻力就會大大減少，移植法才可能成為活法，而不再僅僅 是書面上的法了。這樣，移植後的法律既能體現外來法的精 神，又能保留固有法富有生命力的部分。立法移植要註意廣 泛吸收各國法的優點，做好制度和規範選擇，即選擇最優秀 的法典作為主要的移植對象，來確立某項法律的框架，然後 從各國同類的法律中，選取最為合理的規則，依此來充實框 架的內容。 3．司法移植。司法移植是對理論移植和立法移植的回 應與落實。因為最初的理論移植和立法移植最終是為了使移 植過來的法律得到很好地實施。從這個角度講，清政府的法 律移植失敗就難以避免了。正如張晉藩先生所言： “晚清所 立之法，固然由於清朝的迅速覆亡而大部分沒有實施，但從 立法者的著眼點來看，他們只重視立法活動，以便用新法來 裝璜憲政的門面，而輕視實施。這是清朝統治集團的基本態 度，這壹點是和開明的立法者不同的。”lo)現在，我們國 ． 家已非常註重對司法的移植。最高人民法院院長肖揚在九屆 人大五次會議上的報告中就指出： “法院系統加強了世界貿 易組織規則的學習?全國法院選送200多名優秀中青年法 官到國外和香港特別行政區進修深造，目前已有百余人學成 歸來，並成為涉外審判業務骨幹。” 三、法律移植的風險問題 法律移植存在壹定風險，即關於法律移植的效果，總的 來說，有成功和失敗之分。我們對法律移植風險的研究壹般 從兩個方面著手，壹是風險的主觀方面，二是客觀方面。關 於風險的這兩個方面，必須綜合分析，不能僅看移植是否達 到了立法者的移植目的，因為有時候即使達到了立法者的移 植目的，卻引起了其他更大負作用，得不償失，這種移植也
是失敗；但是有時候即使達不到立法者的預期目的，客觀 上卻收到了意想不到的良好效果，移植也仍然算是成功 的。?1而且判斷成功與否的時機也要把握好，不能急於 求成，早下移植失敗的結論。據調查分析，在日本，壹些制 定法在20年內未發揮預期作用的情況絕不鮮見，隨著經濟的 發展和城市化、工業化的成熟，這些法律才開始發揮其應有 的作用。[1：因此， “我們不能指望法治觀念與現代法則 壹用漢字和漢語表達出來，就立馬變成中國的法治。正如 我們不能指望壹個剛剛誕生的嬰兒壹夜之間長為成人壹 樣。”∽3否則，我們就會犯急於求成的錯誤。退壹步講， 選擇移植的法律即使失敗了，也並不可怕，關鍵是要善於及 時對選擇失誤采取補救措施。從日本法律移植的實踐經驗來 看，也出現過這種情況。141 總之，法律移植是人類社會發展進程中的壹種必然現 象。但是無論對法律移出國——“供體”，還是法律移入 國——“受體”來說，從長遠來說是有利的，至少是無害的。 我們國家在進行法制現代化過程中，壹定要認真研究，充分 利用法律移植這壹條捷徑，從世界範圍內(不僅包括發達國 家也包括發展中國家)移植對我們有利用價值的法律，爭取 盡快實現法制現代化。當然，法律移植是壹項非常艱巨、復 雜的工作，我們壹定要有長遠眼光，切勿急功近利。