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論法律移植具體操作中應註意的幾個問題

論法律移植具體操作 中應註意的幾個問題

摘要:法律移植是法制現代化進程中的普遍現象。如何推進符合現實國情的法制現代化進程,又有效借鑒外來 成熟的技術和先進經驗,是壹個重大的課題,本文就法律移植涉及標準問題、整體性問題、風險問題展開論述。 關鍵詞:法律移植;操作;註意;問題

法律移植是法制現代化進程中的普遍現象。法律移植 如同引進技術和設備,必須采用‘優選法”’。“1世界上有 涉及標準問題、整體性問題、風險問題,本文就法律移植 許多國家的法律可資借鑒,這就有壹個選擇移植對象的問 的這三個問題展開論述。 題,只有優中選優,移植過來的法律才可能是最成熟、最先 壹、法律移植的標準問題 進、最實用的法律。 所謂法律移植的標準,是指人們據以決定是否進行法 二、法律移植的整體性問題 律移植或移植什麽法律的標準。在法學研究和立法實踐中, 法律移植是壹個制度、壹種體系的移植。“在法律移植 人們提出了很多法律移植的標準,在不同的情況下,我們 過程中只是模仿外來法的某個成份或者淺嘗輒止都可能導致 可以采用不同的移植標準。 畫虎不成反類犬的後果。”2)因為“每個法事實上是壹個 第~種標準是需要標準。即我們要從本國的實際需要 體系,它使用和壹定概念相對應的壹定詞匯,它把規定分成 出發來借鑒、移植國外的法律制度和法制經驗。法律移植 壹定的種類,它包含對提出規定的某些技術和解釋這些規定 可以分為兩種方式,壹是強行推行式,該方式壹般以霸權 的某些方法的應用,它和壹定的社會秩序、觀念聯系著,這 的推行為前提。由於接受國往往是被動接受移植的法律, 種觀念決定法的實施方式和法的職能本身”。(31美國著名 而不是根據自身的發展需要進行移植,往往會因主權排外 法學家龐德也認為這個體系“包括各種律令、技術和理 而導致法律移植的徹底失敗。另壹種是自願接受式,該方 想”。[4因此, “對於壹種具有獨特精神的法律制度的改 式以自身社會發展的內在需要為前提。我國目前在立法實 造將是壹項系統的、復雜的工程,涉及法律體系內部諸如律 踐中進行法律移植就是這種自願接受式,即根據我們的實 令、技術以及理想等各個因素”。5)所以我們在進行法律 際需要進行。以知識產權法為例,為了適應科學技術進步、 移植時就應該綜合考慮各個要素,全面迸行法律移植:壹是 文化事業繁榮、國際貿易發展以及國際經濟技術合作的內 對於法律規則的移植。二是對於適用和解釋法律規則方法的 在需要,從上個世紀80年代初開始,我國認真研究、比較 移植。三是對於外國法律理論、觀念和學說的移植。上述區 各發達國家和某些發展中國家有關的成熟技術和先進經驗, 分可概括為“立法移植、司法移植和理論移植”。61這三 制定和不斷完善了專利法、商標法和著作權法及其配套法規 種移植在綜合運用時有先後順序,首先必須以法學理論的移 和實施細則,使我國的知識產權法在較短的時間內跨入世界 植為先導,其次進行立法移植,最後是司法移植。 先進之列。 1.理論移植。理論移植有兩個問題要解決:壹是如何 第二種標準是國情標準。即從本國國情出發,有選擇 保證被移植的理論是優秀的並適合我國國情的,這個問題尚 地移植別國的法律制度。由於壹國的國情是紛繁復雜的, 需專業人員去研究、論證。二是移植後的理論能否盡快被我 又是不斷變化的,我們必須確定以什麽國情作為移植與否 國廣大人民群眾接受,畢竟我國廣大民眾的法律意識還比較 以及怎樣移植的根據。 淡薄。要解決好這兩個問題,必須著重做好兩件大事:壹是 在移植法律時,還要將本國國情與法律輸出的國情加 大力提高法律、法學專業人員的理論修養水平,實現法學理 以比較。壹般的做法是應該移植與本國國情相近的國家的 論的專門化和精英化。為此,壹方面要向國外特別是法治發 法律(簡稱相近移植),因為被移植的法律很容易與本國的 達國家派遣留學生,讓他們系統掌握這些國家先進的法學理 條件兼容從而有效地發揮其作用。 論精髓,然後回國從事法學理論研究工作或從事法律實際工 第三種標準是優選標準。按照這壹標準, “法律移植 作。另壹方面要合理安排好我國的法學教育工作,註意法學 豳篷蕤亙竭壹o

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教育是壹種多層次的教育。同時,務必加強與世界各國法學 界的密切聯系,廣泛進行學術交流與合作,不要把自己封閉 起來進行法學研究。達維德就曾指出: “在所有科學中,只 有法學錯誤地認為可以成純粹民族性的東西。神學家、醫學 家、科學家、天文學家以及其他所有學者,都為自己不了解 國外在本專業領域內所取得的進步而感到恥辱,但只有法學 家將自己封閉在本國法的研究中。”7]二是努力加強廣大 民眾的法律意識啟蒙教育——實現法治思想的普通化和大眾 化。我們要向廣大民眾宣傳有關法律的基礎理論和思想,即 要做足夠的法治思想啟蒙教育。 “中國現代法治不可能只是 壹套細密的文字法規加壹套嚴格的司法體系,而是與億萬中 國人的價值、觀念、心態以及行為相聯系的。?中國的法 治之路必須依靠中國人民的實踐。”[83托克維爾也是這樣 評論美國法治之路的,他說: “產生於學校和法院中的法律 精神,逐漸沖破其圍墻進入社會之中,進入最底層的民眾之 中,所以歸根結底是全體人民培育了司法官吏的習慣和趣 味。”(們當務之急是要通過各種手段,使人們樹立新的法 律觀念、思想意識,重塑現代法治精神,諸如依法治國、人 民民主主權、權力制衡、法律至上、追求自由平等和公平正 義、講求誠信及民本位等觀念,真正從畏法、避法、逃法、 不信法轉變到自覺學法、知法、用法、信法的觀念上來。 2.立法移植。有了理論移植作為基礎之後,立法移植 的阻力就會大大減少,移植法才可能成為活法,而不再僅僅 是書面上的法了。這樣,移植後的法律既能體現外來法的精 神,又能保留固有法富有生命力的部分。立法移植要註意廣 泛吸收各國法的優點,做好制度和規範選擇,即選擇最優秀 的法典作為主要的移植對象,來確立某項法律的框架,然後 從各國同類的法律中,選取最為合理的規則,依此來充實框 架的內容。 3.司法移植。司法移植是對理論移植和立法移植的回 應與落實。因為最初的理論移植和立法移植最終是為了使移 植過來的法律得到很好地實施。從這個角度講,清政府的法 律移植失敗就難以避免了。正如張晉藩先生所言: “晚清所 立之法,固然由於清朝的迅速覆亡而大部分沒有實施,但從 立法者的著眼點來看,他們只重視立法活動,以便用新法來 裝璜憲政的門面,而輕視實施。這是清朝統治集團的基本態 度,這壹點是和開明的立法者不同的。”lo)現在,我們國 . 家已非常註重對司法的移植。最高人民法院院長肖揚在九屆 人大五次會議上的報告中就指出: “法院系統加強了世界貿 易組織規則的學習?全國法院選送200多名優秀中青年法 官到國外和香港特別行政區進修深造,目前已有百余人學成 歸來,並成為涉外審判業務骨幹。” 三、法律移植的風險問題 法律移植存在壹定風險,即關於法律移植的效果,總的 來說,有成功和失敗之分。我們對法律移植風險的研究壹般 從兩個方面著手,壹是風險的主觀方面,二是客觀方面。關 於風險的這兩個方面,必須綜合分析,不能僅看移植是否達 到了立法者的移植目的,因為有時候即使達到了立法者的移 植目的,卻引起了其他更大負作用,得不償失,這種移植也

是失敗;但是有時候即使達不到立法者的預期目的,客觀 上卻收到了意想不到的良好效果,移植也仍然算是成功 的。?1而且判斷成功與否的時機也要把握好,不能急於 求成,早下移植失敗的結論。據調查分析,在日本,壹些制 定法在20年內未發揮預期作用的情況絕不鮮見,隨著經濟的 發展和城市化、工業化的成熟,這些法律才開始發揮其應有 的作用。[1:因此, “我們不能指望法治觀念與現代法則 壹用漢字和漢語表達出來,就立馬變成中國的法治。正如 我們不能指望壹個剛剛誕生的嬰兒壹夜之間長為成人壹 樣。”∽3否則,我們就會犯急於求成的錯誤。退壹步講, 選擇移植的法律即使失敗了,也並不可怕,關鍵是要善於及 時對選擇失誤采取補救措施。從日本法律移植的實踐經驗來 看,也出現過這種情況。141 總之,法律移植是人類社會發展進程中的壹種必然現 象。但是無論對法律移出國——“供體”,還是法律移入 國——“受體”來說,從長遠來說是有利的,至少是無害的。 我們國家在進行法制現代化過程中,壹定要認真研究,充分 利用法律移植這壹條捷徑,從世界範圍內(不僅包括發達國 家也包括發展中國家)移植對我們有利用價值的法律,爭取 盡快實現法制現代化。當然,法律移植是壹項非常艱巨、復 雜的工作,我們壹定要有長遠眼光,切勿急功近利。

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