“發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的”、“實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的”應當被授予專利權。
什麽是所述的“駁回理由”？在專利法實施細則第五十三條中，對此作了具體規定。其中既包括申請文件中形式方面的缺陷，也包括實體方面的缺陷。
在審查過程中，原始專利申請文件撰寫方面的缺陷有些是可以通過修改的方式予以克服的，例如：“權利要求書得不到說明書的支持”、“獨立權利要求缺少必要技術特征”等缺陷，這些都可以通過修改權利要求書得以彌補；但也有壹些缺陷是無法通過修改的方式加以克服的，例如：說明書如果存在“公開不充分”的缺陷，就無法通過修改的方式予以克服。
實體方面的缺陷，多指壹項專利申請不符合專利法第二十二條第二、三、四款的規定，即所述的技術方案缺乏“三性”——“新穎性”、“創造性”或“實用性”。
“新穎性”、“創造性”和“實用性”是專利法中三個重要的基本概念，在人民法院審理的專利行政訴訟案件中，也以涉及“新穎性”、“創造性”或“實用性”的案件居多。所以，我們首先應當對這三個基本概念有正確的理解。以下對專利的“三性”分別作簡要解釋。
（壹）新穎性
我國專利法第二十二條對於“新穎性”作了如下規定：
“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件中。”
就文字而言，上述規定並不難理解。但如何正確把握該文字所表達的法律含義，以及如何將此判斷標準恰當的運用到具體案件中卻並非壹件易事。德國專利局的壹位資深審查員就曾經說過：“新穎性”是“三性”判斷中最容易的、但也是最難的問題。
在上述新穎性的定義中，包含了以下三個重要的內容：
1. 判斷新穎性的標準是：看要求保護的技術方案與“現有技術”中的某壹個方案是否屬於“同樣的”技術方案；
2. “現有技術”的範圍包括：申請日之前在國內、外出版物上已經被公開的技術，以及申請日之前在國內已經被公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術（“相對新穎性”）；
3. 如果在中國還存在他人的壹份同樣的專利申請，其申請日早於某壹申請的申請日、但公開日卻晚於某壹申請的申請日，則他人的這份專利申請可以影響某壹專利申請的“新穎性”（但不能影響其“創造性”），即我們通常所說的“抵觸申請”。
對於以上三項內容，有兩個問題需要作進壹步的解釋和說明。
（1）什麽是“新穎性”中所稱的“同樣的”？
在國家知識產權局制定的《審查指南》第二部分第三章中，對“同樣的技術方案”作了如下的解釋：
“被審查的發明或者實用新型專利申請與現有技術或者申請日前由他人向專利局提出申請並在申請日後（含申請日）公布的發明或者實用新型的相關內容相比，如果其技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同，則認為兩者為同樣的發明或者實用新型”。
請註意“實質上相同”這幾個字。什麽是“實質上相同”？審查指南又以舉例（非窮舉）的方式作了進壹步解釋：
上位概念與下位概念相比，下位概念可以破壞上位概念的新穎性（下位概念與上位概念“實質上相同”），但上位概念不可以破壞下位概念的新穎性（例如“金屬”與“銅”的關系，銅可以破壞金屬的新穎性，但金屬不能破壞銅的新穎性）；
慣用手段的直接置換不具備新穎性（例如用螺釘替代螺栓的方案不具備新穎性）；以及
不同的數值範圍也可能影響新穎性（例如厚度範圍180－250毫米可以破壞厚度範圍為100－400毫米的新穎性）等。
借助於審查指南的上述解釋使我們理解到：專利法中所稱的“新穎性”與我們通常所說的“相同”與“不相同”並不是壹回事。如果兩個技術方案“完全相同”，自然不具有新穎性；如果兩個技術方案“不完全相同”，只要兩者的“技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同”，也會影響新穎性。
由此不難看出：我國專利法第二十二條第二款用“同樣的”壹詞對專利的“新穎性”進行定義並不準確，審查指南已經賦予其壹種新的含義了。
為了便於我們正確理解專利法中“新穎性”的內涵，在此不妨參考壹下歐美專利法中對“新穎性”的定義。
在美國專利法第102條中，將“新穎性”定義為“發明在國內（不）被他人所知或所用，在國內外未被授予專利或在出版物中被公開”；
歐洲專利公約對“新穎性”的定義是：“發明未構成現有技術的壹部分則被認為具有新穎性”。
相比之下，國外的定義方式與我國的定義方式存在明顯差異，它們並不以 “同樣的”作為“新穎性”的判斷標準。
我們可以借助於壹個簡單的例子來說明“屬於現有技術”與“同樣的”這兩個概念之間的區別：
現有技術中在先公開了壹種帶蓋的杯子，它由杯體、杯把和杯蓋組成（即該杯子包括A、B、C三個技術特征）；
申請專利保護的杯子不帶蓋，僅由杯體和杯把組成（該杯子包括A、B二個技術特征）。
帶蓋的杯子與不帶蓋的杯子相比，兩者應當屬於“不相同”的杯子。但是不帶蓋的杯子只不過是帶蓋的杯子中的壹部分，隨著帶蓋杯子的公開，不帶蓋的杯子也已經處於被公開的狀態了。所以盡管帶蓋的杯子與不帶蓋的杯子並“不相同”，但我們卻可以說不帶蓋的杯子已經“被現有技術（帶蓋的杯子）公開了”或者說不帶蓋的杯子已經“屬於現有技術”的範疇了，故不帶蓋的杯子不具有新穎性。
為了使我國專利法對“新穎性”的定義更加嚴密準確，在國家知識產權局提交的第三次“專利法”修訂草案送審稿中，對“新穎性”的定義作了重要修改，用“不屬於現有技術”取代了“同樣的”這壹判斷標準。
（2）關於上述第3項內容中的“他人”
對於“抵觸申請”，我國的規定也與國外大多數國家不同——“也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件中”壹語中的“他人”就是我國專利法中所特有的。用“他人”將專利申請人“本人”排除在外，就意味著專利申請人本人的在先專利申請（例如壹項實用新型申請）只要尚未被公開，就不影響其就該申請的內容繼續提出其它專利申請（例如壹項發明專利申請）。
基於專利法中的這壹特殊規定，在我國不少申請人出於實際利益考慮往往就同壹項發明創造既申請了實用新型也申請了發明專利。為了防止“重復授權”，在審查指南中也作了相應規定——如果申請人的實用新型專利申請在先已經被授予了專利權，隨後其發明專利申請要想獲得專利權，申請人必須放棄在先獲得的實用新型專利權，以符合實施細則第十三條的規定（“同樣的發明創造只能被授予壹項專利”）。
目前，業界對於實施細則第十三條存在兩種不同的理解：
壹種觀點認為：“同樣的發明創造只能被授予壹項專利”是指“同樣的發明創造只能被授予壹次專利權”，即壹項專利不能二次授權。按照這種觀點，即使申請人就同壹項發明創造提出了實用新型和發明兩項專利申請，他也只能有壹次授權機會——其實用新型壹旦被授予了專利權，其發明專利申請就不可能再獲得專利權；
另壹種觀點則認為：“同樣的發明創造只能被授予壹項專利”是指不允許“兩項權利並存”，即這兩項專利申請可以先後被授予專利權，但是不允許兩項專利權同時存在。
前壹種觀點的提出，主要是考慮到“二次授權”有可能導致“專利保護期不合理的延長”，但這種觀點缺少相關的法律依據；後壹種觀點目前被專利申請人及國家知識產權局所普遍接受，其法律依據就是專利法第二十二條對於“新穎性”所作的規定——“他人”的引入就是為現行的操作方式所開的綠燈。
上述矛盾的最終解決恐怕還有待於專利法的進壹步完善和修改。
（二）創造性
我國專利法第二十二條對於“創造性”作了如下規定：
“創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。”
什麽是“突出的實質性特點和顯著的進步”、什麽是“實質性特點和進步”？它們兩者有何關系？與國外所稱的“非顯而易見性”又有什麽關系?在操作過程中這始終是壹些困擾大家的難題。
《審查指南》第二部分第四章中對“突出的實質性特點”作了如下的解釋：
“判斷發明是否具有突出的實質性特點，就是要判斷對本領域的技術人員來說，要求保護的發明相對於現有技術是否顯而易見。如果要求保護的發明相對於現有技術是顯而易見的，則不具有突出的實質性特點；反之，如果對比的結果表明要求保護的發明相對於現有技術是非顯而易見的，則具有突出的實質性特點。”
由此可見，我國專利法中所稱的“突出的實質性特點”應當等同於國外專利法中的“非顯而易見性”，只不過用詞不同而已。所以，在判斷發明專利申請“創造性”的時候，其判斷標準完全可以借鑒國外“非顯而易見性”的判斷標準。
為了便於“創造性”的判斷，各國都制定了壹整套的審查原則和判斷標準。值得壹提的是，歐洲專利局於90年代末引入了壹種“問題——方案”的判斷方法。這種判斷方法經實踐證明是行之有效的。該方法業已被我國專利局所接受，並被寫入國家知識產權局的審查指南中，即簡稱的“三步法”。
“問題——方案判斷法”主要包括以下三個步驟：
1. 從現有技術中選擇壹篇最接近的對比文件，該對比文件應當與該發明屬於相同的技術領域、與之有相同或相似的發明目的，即解決的“問題”是相同的，並且包含了該發明最多的技術特征。
2. 將權利要求的技術方案與最接近的對比文件進行比較，找出其區別技術特征。再對這些區別技術特征進行分析，看它們分別帶來了哪些技術效果，即解決了哪些技術“問題”。
3. 從這些“問題”出發，以現有技術中的其它對比文件為依據，對該技術方案是否具備“創造性”進行判斷。這時，著重要考慮現有技術是否分別給出了解決這些“問題”的相同“技術方案”，通過“問題”與“方案”之間的關聯性，判斷本領域普通技術人員是否很容易想到用現有技術中的“方案”來解決所面臨的這些“問題”，即判斷將這些對比文件組合在壹起是否“顯而易見”。
下面結合壹個實例，對“問題——方案判斷法”作進壹步解釋性。
案例
壹項發明要解決的技術問題是阻止離子射線對壹集成電路的影響，其技術方案是將壹集成電路密封在環氧樹脂中，為了增加環氧樹脂的防輻射能力，在環氧樹脂中又添加了氧化鉛的粉末。
其權利要求1為：
“1. 將壹集成電路密封在環氧樹脂之中，其特征在於：所述的樹脂中含有氧化鉛的粉末，所述密封層的厚度大於2毫米。”
現有技術中存在二份相關的對比文件：
對比文件A：為了改善集成電路熱量的向外傳導，在密封集成電路的環氧樹脂中使用了鋁粉或任何其他具有良好導熱性能的惰性的粉末，所述的密封層的厚度小於2毫米。
對比文件B：使用壹個鉛盒對含有集成電路的電路板進行屏蔽，以防離子射線的影響，所述的鉛盒也可以用含有氧化鉛的塗層代替。
首先，按照“問題——方案判斷法”對上述案例進行分析評判：
(1) 乍看起來，對比文件A可能更接近該發明，因為它的整體結構與該發明相近似。但是該對比文件A所要解決的技術問題與該發明並不相同——前者要解決的問題是改善集成電路熱量向外傳導的問題，而後者所要解決的問題是集成電路的防離子輻射問題。所以，從“問題”出發，最接近的對比文件應當選擇B而不是A。對比文件B不僅涉及到對集成電路進行屏蔽、防止離子輻射的問題，而且公開了該發明的重要技術特征——以氧化鉛為屏蔽劑。
(2)將該發明與對比文件B相比不難看出，雖然它們解決的“問題”是相同的，但它們卻采用了不同的技術方案。對比文件B是將集成電路放入壹個帶有氧化鉛粉末塗層的盒子中，而該發明則是將氧化鉛粉末摻入環氧樹脂中，用環氧樹脂密封層代替盒子，這是該發明與對比文件B之間的區別技術特征。
(3) 以對比文件A和B為依據對權利要求1的“非顯而易見性”進行判斷。當壹集成電路受到離子射線時，如何防止粒子射線對該集成電路的影響是該發明第壹個需要解決的“問題”。針對該“問題”，本領域普通技術人員很容易檢索到對比文件B。采用對比文件B的技術方案，雖然可以解決“防輻射”的問題，但是采用鉛盒來密封集成電路，“體積過大”將是壹個客觀存在的新“問題”。這樣，“密封體積過大”就成為本領域普通技術人員需要解決第二個“問題”。從該“問題”出發，本領域普通技術人員將會檢索到對比文件A。在對比文件A中公開了壹種用環氧樹脂對集成電路進行密封的方式，采用“環氧樹脂密封”顯然可以縮小體積，由此解決對比文件B中所面臨的第二個“問題”。
由於對比文件B可以解決“防輻射”的問題，而對比文件A又可以解決對比文件B中“密封體積過大”的問題，所以對本領域普通技術人員來說將它們兩者結合在壹起應當是顯而易見的。而兩者相結合之後的技術方案正是該發明權利要求1所述的技術方案。所以該發明權利要求1不具備“創造性”。
（三）實用性
專利法第二十二條第四款對“實用性”所作的定義是：
“實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，並且能夠產生積極效果”。
我國對“實用性”的定義也與眾不同。以“專利合作條約（PCT）”為例，與國外多數國家壹樣，在該條約中“實用性”被定義為“工業實用性”，“要求保護的發明若據其性質可以在任何壹種工業中制造或者使用（從技術意義上來說），則認為其具有工業實用性”。（見《PCT國際檢索和初步審查指南》第十四章14.01節）
相比之下，我國專利法對“實用性”的定義，除了強調在工業中能夠制造或者使用之外，還要求“能夠產生積極效果”。
什麽是“能夠產生積極效果”？實踐中不少人將其與“技術進步”混同在壹起，而且對“技術進步”作了狹義的理解。
例如，有人曾對壹項“手動插秧機”的專利提出無效宣告請求。其理由是現有技術中已經有機械式插秧機了，與機械式插秧機相比，手動插秧機屬於技術上的退步，由於其未產生積極效果，所以不具有“實用性”。
這顯然是對“積極效果”的壹種誤解。就工作效率而言，手動插秧機可能不及機械式插秧機，但是“寸有所長、尺有所短”，在缺少外界能源的情況下手動插秧機卻具有它獨特的優勢。這種優勢也是壹種“積極效果”。
還有人根據壹項專利實施後所存在的缺點或帶來了壹些不利後果，請求宣告該專利權無效，其理由也是這些缺點導致該專利不具有“積極效果”，所以不具有“實用性”。這也是對“實用性”的壹種誤解。任何壹種發明創造，有其利必有其弊，“求全責備”是對專利法第二十二條第四款中“能夠產生積極效果”的壹種錯誤解讀。
為了消除誤解，在審查指南中又對“積極效果”作了如下解釋：
“具備實用性的發明或者實用新型專利申請的技術方案應當能夠產生預期的積極效果。明顯無益、脫離社會需要的發明或者實用新型專利申請的技術方案不具備實用性。”
這實際上是對“產生積極效果”的壹種淡化。在判斷壹項專利申請是否具有“實用性”時，主要看其是否“可以在任何壹種工業中制造或者使用”，這是國際上普遍被采用的標準。
（四）關於“本領域普通技術人員”
“本領域普通技術人員”是專利法中引入的壹個十分重要的概念，它在現實生活中並不存在，是壹個假想的人。專利法中以“本領域普通技術人員”作為“創造性”的判斷主體。除此之外，在其它若幹問題的判斷中也要用到此概念。例如：在判斷專利說明書是否“公開充分”、以及判斷專利等同侵權時也都要用到它。所以，我們應當對“本領域普通技術人員”有正確的理解。
2001年之前，在中國專利局的《審查指南》中對這壹概念的解釋存在偏差，並由此產生了壹些誤導作用。雖然在2001年的《審查指南》中對“所屬技術領域的技術人員”的解釋進行了糾正，但目前在專利界，包括在專利局的審查員中，仍有不少人對此持有錯誤的理解，故有必要對此概念予以強調和澄清。
在中國專利局1993年修訂的《審查指南》中，曾將“所屬技術領域的技術人員”定義為：“所屬技術領域的技術人員與審查員不同，他是壹種假想的人。他知曉發明所屬技術領域所有的現有技術，具有該技術領域中普通技術人員所具有的壹般知識和能力，他的知識隨著時間的不同而不同”。
在上述規定中，“所屬技術領域的技術人員”被定義為“知曉發明所屬技術領域所有現有技術”的人，用當時審查員中流行的話來說就是：“本領域普通技術人員”對申請日之前的所有現有技術“無所不知、無所不曉”。
九十年代末曾經有壹件名稱為“汽缸串聯四沖程往復式活塞內燃機”的發明專利申請，該專利申請涉及壹種新式內燃機——將傳統的並聯式汽缸改為串聯式汽缸。其說明書對技術方案的說明極其簡單，僅僅說明了該內燃機采用的是壹種串聯式汽缸以及采用串聯式汽缸後所帶來的優點，而對這種內燃機其余部分與傳統式並聯汽缸內燃機的差別未作任何說明。其附圖也僅為壹幅極簡單的示意圖。在該專利申請的實質審查審過程中，實質審查員以“公開不充分”為由駁回了該申請，認為汽缸串聯這壹新的汽缸排列方式必然給這種內燃機的其他部分帶來壹些不同於傳統汽缸並聯內燃機的結構變化，例如發動機的配汽設計等，申請人應在說明書中對這些具體技術內容進行說明。收到駁回決定後，申請人即向專利復審委員會提出復審請求。審查後專利復審委員會維持了原駁回決定。
申請人不服專利復審委員會作出的復審決定，又向人民法院提起行政訴訟。在人民法院審理期間，申請人提供了壹篇新檢索出來的專利文獻，用以證明技術人員可以采用該現有技術來解決該機配汽系統的設計問題，故不存在說明書公開不充分的問題。
經審理，壹審法院認為：由於專利復審委員會所認定的“公開不充分”的內容已經被記載在其申請日之前的現有技術中，故本領域普通技術人員完全可以使用該技術來實現本發明，不存在“公開不充分”的問題。據此，人民法院撤銷了專利復審委員會的駁回決定。
問題的關鍵在於：申請人在後提交給人民法院的是壹份申請日之前公開的專利文獻，該文獻所記載的內容究竟是否屬於該領域普通技術人員“應當知曉”的？或者說申請日之前公開的專利文獻是否可以用來作為“充分公開”的依據？
判斷說明書是否充分公開的主體應當是“所屬技術領域的技術人員”。按照上述《審查指南》對“技術人員”所作的定義，所屬技術領域的技術人員應當“知曉”申請日之前所有的現有技術。該案中雖然申請人未將相關的配汽問題在說明書中寫清楚，但由於解決配汽問題的方案在現有技術中已經被公開了，就應當屬於“所屬技術領域的技術人員”應當知曉的內容。既然知曉，就不必公開。所以該發明不存在“公開不充分”的問題。這也許正是人民法院所作判決的基本依據。
如果上述結果被認可，那麽任何壹項專利申請，其說明書中只需寫入那些現有技術中沒記載的技術內容，或者說在描述壹項發明創造時，凡被申請日之前公開的現有技術包含的內容都可以不寫入專利說明書中，可以想象，其後果將是何等荒唐。
專利法第二十六條明確規定：“ 說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準”。
對此，審查指南所作的解釋是：
“所屬技術領域的技術人員能夠實現，是指所屬技術領域的技術人員按照說明書記載的內容，就能夠實現該發明或者實用新型的技術方案，解決其技術問題，並且產生預期的技術效果。
說明書應當清楚地記載發明或者實用新型的技術方案，詳細地描述實現發明或者實用新型的具體實施方式，完整地公開對於理解和實現發明或者實用新型必不可少的技術內容，達到所屬技術領域的技術人員能夠實現該發明或者實用新型的程度。”
顯然，將“所屬技術領域的技術人員”解釋成“知曉發明所屬技術領域所有現有技術”的人，並以其作為判斷說明書“充分公開”的主體是錯誤的。
在國家知識產權局2001年修訂的審查指南中，對“所屬技術領域的技術人員”重新進行了定義和解釋：
“所屬技術領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員，是指壹種假設的人，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，並且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。”
按照這種解釋，“所屬技術領域的技術人員”不再是對申請日之前的現有技術無所不知、無所不曉的人了。它所知曉的僅限於所屬技術領域所有的普通技術知識，至於現有技術中的其它知識，包括專利文獻所記載的內容，它只是具有“能夠獲知”的能力。在壹項專利說明書中，如果其技術方案與現有技術中的某些技術內容相關，申請人應當把該相關的技術內容寫入說明書中。即使不詳盡的寫入，至少也應當寫明該技術的出處，以使“所屬技術領域的技術人員”“能夠獲知”該技術內容。
審查指南的上述修改，字數不多，不太容易引起人們的註意。然而“失之毫厘、差之千裏”，如果我們對這壹重要概念的理解不予糾正，勢必會影響對壹些重要問題的判斷。