在為制定民法典所進行的理論研究過程中,侵權責任與債的關系壹直是學者關註的壹個熱點。主張侵權責任應當與債分離,獨立成編者有之①;主張按傳統民法將侵權責任作為非合意之債的不乏其人②。主張債應當和責任分離的學者的主要理由是債和責任是性質不同的兩個問題,以及將侵權行為作為債的壹種發生根據放於債法之中不能適應侵權行為法發展的需要③。主張維持傳統,將侵權行為作為債的壹種發生根據的主要理由是法律效果形式相同性理論[1]。在國外,債和責任的關系問題同樣困擾著學者們和立法者。例如,最近阿根廷第五民法修改草案(1998年)以將民事責任作為債的發生根據來取代將侵權行為作為債的發生根據的做法,而1994年蒙古民法典則以第四編規定“合同責任”,第五編規定“侵權責任”,在事實上形成了統壹的“民事責任編”④。這說明各國的法學家和立法者都認識到了存在的問題,並努力尋找解決的途徑和方法。但是,我們認為,以上理論和立法都沒有圓滿地解決這壹問題。原因在於,他們都沒有認真分析傳統民法理論的缺陷,沒有提出可以貫徹到底的理論。
我們贊成責任與債分離的主張,並認為責任與債分離的理論基礎是民事法律關系內容的民事權利、義務與責任的三位壹體理論。本文將對此進行分析論證,並在此基礎上提出民事責任在民法典中的地位和體系構建的建議。
壹、傳統侵權責任與債法理論的缺陷
傳統的侵權責任理論有壹個非常明顯的邏輯上的體系違反的缺陷。根據債法原理,債之關系的內容是民事主體之間基於壹定的法律事實而產生的債權債務關系。其產生原因有四:合同、無因管理、不當得利和侵權行為⑤。
據此,侵權行為乃為債之發生原因之壹。當民事主體A對B實施了壹項侵權行為時,在主體A和B之間產生的是壹種債的關系,即壹種損害賠償之債。此種債之關系的內容是民事主體之間的債權債務,即A對B享有壹項債權(損害賠償請求權),B對A負有壹項債務。
根據民事法律事實產生民事法律關系的原理,A與B之間因有侵權行為之民事法律事實而產生出了壹種民事法律關系,壹種債的法律關系,從A的角度看產生了壹個債權,從B的角度看產生了壹個債務。如果單從權利的角度分析,實際上是民事主體A的壹項絕對權因B的侵權行為產生出了壹項相對權——債權債務(侵權之債)。
按照債權發生原因四元說(合同、侵權、不當得利和無因管理)的理論,合同之債和侵權之債都是壹種債權債務關系。如果只是將侵權行為作為債之發生原因之壹,勢必會造成所有的責任最終都歸於違反債務的責任。而此時若僅以“違約責任”名之,恐有所不當。唯壹能夠說得通的做法就是將“債”的概念分解,即將債權的概念分解,將侵權行為產生的債權與合同產生的債權分開,即侵權行為產生的相對的請求給付(債)之關系乃不同於合同產生的相對的請求給付(債)之關系。
實際上產生上述情況的原因是因為人們混淆了權利救濟權和原權利之間的區別。其實,因合同產生的相對的請求給付的關系乃是壹種原權利(義務)法律關系,而因侵權行為產生的相對的請求給付乃是壹種權利救濟權(權利責任)法律關系。其性質是不同,僅形式相似而已。這樣,解決這壹體系矛盾的做法有兩種:
壹種是將債之關系重新界定,即因合同產生的債權和因侵權行為產生的債權是不同的。因為因合同產生的債權相對的是相對方的到期履行義務,此種義務在未到期之前是不能向法院主張的,只有在到期義務人不履行時才能向法院主張。而侵權行為之債權本身就有義務之違反,所以得直接向當事人或法院主張權利。另壹種做法是,取消“債”之概念,或者將“債”之概念只限於合同法的範圍之內僅將“債權”當作“合同義務”的壹種對稱。而將“義務之違反”統歸於“民事責任”名下。
無疑,不論哪壹種做法,對於綿延幾千年的大陸法系的民法文化體系的整合都將是壹件非常艱難的理論工作。
二、民事法律關系三位壹體論的基本內容
民事法律關系三位壹體論是指在規範層面上,民事權利、民事義務和民事責任三者是對立統壹地存在於同壹個民事法律關系之中的概念。民事法律關系的內容是由民事權利、民事義務和民事責任三者***同構成的對立統壹體,即民事法律關系的內容是作為民事法律關系主體雙方之間的權利義務關系和權利責任關系,這兩種關系並非同時並存,而是具有時序性的。也就是說,民事權利義務關系和民事權利責任關系在某壹特定的時間點上是不會***存的。具體的壹個時間點上的民事法律關系的內容要麽表現為權利義務關系,要麽表現為權利責任關系,並且權利義務關系總是在先,權利責任關系總是在後的,二者之間有壹個轉化的過程。民事法律關系的內容從權利義務關系向權利責任關系轉化的過程,可舉例分析如下:
假定壹個民事法律關系的主體是A和B,該民事法律關系就是主體A和B之間按時序的不同而形成的兩種不同性質的關系:壹種是權利義務關系,另壹種是權利責任關系。
在此二種法律關系中,權利的性質是不同的。在權利義務型民事法律關系中的民事權利是壹種原權利,在權利責任型民事法律關系中的民事權利是壹種救濟權。李開國教授在其所著《民法總論》中也註意到了權利義務型民事法律關系和權利責任型民事法律關系的區別,指出“民事責任與救濟權之對立統壹,也構成壹種民事法律關系”,並將此二種民事法律關系分別稱為民事權利義務法律關系和民事責任法律關系⑥。李開國教授在此書中還對民事義務作了壹種頗具新意的劃分,即本體義務和變生義務。本體義務是指相對於權利人之原權利而發生的義務。本體義務因其成立於法律關系發生之始,又稱第壹義務或原始義務。變生義務是指因不履行本體義務而發生的義務。變生義務相對於權利人的救濟權,又可稱之為救濟義務。因為發生於本體義務不履行之後,又可稱之為第二次義務⑦。並在作了如上劃分之後,還準確地指出“變生義務實際上就是我們通常所稱的民事責任。”這就為筆者的觀點提供了有力的支持。不過,筆者認為變生義務的提法或許在理論上有存在的必要,以供學術討論之需,立法卻不可采,否則易為大眾所誤解,造成“民事義務”與“民事責任”不分。
各種民事權利,如人格權、物權、知識產權、債權、繼承權等,都可以當作壹種法律關系的類型來對待,其性質均為權利義務型民事法律關系。根據義務主體是否特定,權利義務型民事法律關系又可分成絕對的權利義務型民事法律關系和相對的權利義務型民事法律關系。
由於權利義務型民事法律關系是產生權利責任型法律關系的基礎和前提,我們在這裏將其稱為基礎民事法律關系或原生民事法律關系。相應地,我們將後壹時序的民事法律關系稱為派生民事法律關系,派生民事法律關系即為民事責任關系。通常所說的權利義務關系均為基礎民事法律關系,而權利責任關系均為派生民事法律關系。為了行文方便,後邊我們將原生型的權利義務性民事法律關系稱為權利義務法律關系或權利義務關系,將派生型的權利責任型民事法律關系稱為民事責任關系。
根據義務違反產生責任的原理,派生民事法律關系即民事責任法律關系,所對應的是絕對權和相對權兩種類型的基礎民事法律關系。在這裏,我們會發現相對於絕對權法律關系的權利責任關系也是相對的法律關系,因為此時違反義務者即責任主體也特定化了。因此,民事責任法律關系都是相對法律關系。
根據以上分析我們可以得出這樣的結論:
在民法中,權利、義務和責任是屬於同壹個位階的概念⑧。責任與債權不在同壹個位階上,因為債權是壹種具體的權利,是權利概念的下位概念;同樣,債務是義務的壹種,屬於義務的下位概念,與責任也不在同壹個位階上。因此,將民事責任作為債的壹種發生根據放於債法之中,是違反邏輯的。也正是由於大陸法系傳統民法學說這壹致命的邏輯錯誤,學者們始終無法處理日益壯大的侵權行為法與整個民法典體系的整合問題。目前我國的民法學者在討論我國民法典的體系結構時,也沒有徹底地解決好民事責任、債法總論、債法分論與侵權責任之間的關系問題。我們認為,民事法律關系三位壹體理論和法律概念的位階理論可以從理論和邏輯上解決好這壹問題。
三、三位壹體理論視角下的民事責任和私法自治
如前所述,權利義務關系和民事責任關系是有時序性的,實際上,總是先有權利義務關系,後有民事責任關系。而且,相對於權利義務關系而言,民事責任關系的產生只是壹種可能性。因為,權利義務關系所對應的是原權利,民事責任關系所對應的是救濟權。救濟權是因基礎權利受到侵害或者有被侵害的危險時產生的援助基礎權利的權利。救濟權通常處於休眠狀態,只有原權利遭遇侵害或有被侵害之虞時,救濟權才會啟動去救濟原權利。
盡管救濟權通常處於休眠狀態,但是,它在民法中的地位卻是十分重要的。法諺有雲:“無救濟幾無權利”。民事權利難免遭遇侵害,因而有加以保護的必要。民事權利的保護,全在於救濟權制度。因此,民法在賦予民事主體原權利的同時,必須配套地賦予救濟權。無救濟權的權利不是真正的權利,救濟權不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的過程中,這是壹個應當充分重視的問題。
民事責任關系以權利義務關系為基礎,還體現在民事責任與民事義務的關系上。民事責任是違反民事義務的法律後果,所有責任的產生都必須以義務的存在為前提和基礎,無義務即無責任。不以義務存在為前提的所謂“責任”代替“債務”,如合夥人對合夥債務的“連帶責任”,連帶保證人的“連帶責任”等等。將來的民法典應當糾正這種不嚴謹的表述,並且應當對每壹類權利義務關系中義務主體的義務和義務所對應的救濟權做出科學、明確的規定,為權利受到侵害時責任的界定提供壹個清楚、確定的前提。當然,由於權利義務關系的性質和特點的不同,法律在做出規定時的行文方式可以而且應當有所不同。例如,對於絕對權,應當通過詳盡地規定權利人的權利內容來界定義務人的義務,而對於相對權,則應根據具體情況,或者通過規定權利來界定義務,或者通過規定義務來界定權利,或者二者並用。不管采取哪壹種方式,都要盡量做到明確具體。事實上,我國的民事立法中對義務的規定不甚清楚的情況並非少見,這是導致對某些民事案件的處理欠妥的主要原因。當民事責任關系發生以後,權利人可以直接要求責任者承擔責任,也可以通過訴訟追究責任者的責任。正是民事責任制度使國家權力有了介入私人之間民事關系的可能性和必要性。所謂可能性,是指國家強制力對民事關系的幹預不是普遍的和必然的,而是壹種潛在的和規範性的,它只有在當事人即權利主體向國家提起訴訟請求(claim)時,國家才能介入。
另壹方面,這種規範性和潛在的國家強制又確認了權利主體選擇自力救濟的自由和可能性,即權利人可以不通過國家而直接向責任者主張,請求責任方停止侵害或賠償損失或者既停止侵害又賠償損失。如果法律規定清楚且訴訟成本穩定,即在立法和司法均有可預見性的情況下,責任者基於理性選擇會同意權利人的請求自覺履行。如果法律規定的不清楚且司法成本難以確定,抑或二者之中的壹種情況出現,責任者則會因為存有僥幸心理而對權利人的請求不理不睬⑨。從這個意義上說,即使當事人選擇自力救濟,法律關於民事責任的規定和司法的權威也是當事人自力救濟能夠成功的強大後盾。按照博弈論的說法就是,如果法律規定的是壹種均衡狀態的話,那麽無論通過何種選擇,最終的博弈結果是不會改變的。法律不改變博弈本身,但改變博弈的均衡結果[2]。
因此,無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的壹種實現方式。在民事領域,法律並不排斥私力救濟,這是民事責任區別於刑事責任和行政責任的壹個重要特點。而且,為了降低法律實現的社會成本,減輕司法機關的壓力,目前許多西方國家都十分重視民事權利的私力救濟,有的甚至要求,商事糾紛在提請司法解決之前,必須先進行調解。
如前所述,民事法律規範在壹般情況下僅是市民自治的***同行為規範,只是因為民事責任制度才使得國家有了介入市民生活的可能性。民事權利的法律之力來源於民事責任,正是由於民事責任制度的存在才使得民事權利具有了國家強制力,民事權利因與民事責任結合而獲得法律上之力。若義務人能夠正確履行其義務而使權利完全實現,則此法律之力不動。待權利人不能實現其權利,即義務人不履行或不完全履行其義務時,此法律之力乃發動[3]。因此,民事責任乃是民事義務主體自覺履行其義務的保證,也便具有實踐私法自治原則的功能。
私法自治乃是市民社會與政治國家二元分野結構中市民自治的法律表現,是市民社會的必然要求,是私法領域的鐵則,是私法的精神之所在。私法自治不僅是私法領域內自主選擇和自己責任的行為自治,而且還包括私法實現的自治,即在民事責任制度作為最後屏障的私法體系中,市民社會的成員,既可以通過自力救濟實現其權利,也可以選擇通過訴訟由國家權利介入即公力救濟實現其權利。在應當追究民事責任時,當事人可以選擇雙方自主協商,參照私法規則執行;也可以選擇提起訴訟,由國家權力介入居中裁判;還可以通過非國家權力的第三方(如仲裁或調解)來解決糾紛。而公法的實現必須通過國家權力。這是私法和公法在對社會關系調整方式方面的根本區別。
民事責任在實現方式上的這種特點,可以用來說明在所謂公法私法化和私法公法化趨勢日益明顯的當今社會,意思自治為什麽仍然是私法的靈魂。實際上,所有的私法公法化的現象並沒有否定市民社會的成員,即私法主體自主選擇和自己責任這壹根本規則,所改變的不過是壹些私法主體自主選擇、自主決策時要考慮的因素。而這正是法律的博弈分析學者所指出的法律規則的作用,即法律通過維護社會公***利益、制止不正當競爭等規定,來影響民事主體的行為選擇和糾紛解決方式的選擇。歸根結底,在私法領域,民事主體做什麽、不做什麽,怎麽做,以及發生糾紛後時通過公力救濟的程序解決還是通過私力救濟的方式解決,仍然是由民事主體自己選擇和決定的。所謂的私法公法化並沒有改變私法的本質。根據以上分析,徐國棟先生關於“把侵權行為理解為民事責任”“減少了當事人意思自治的空間,提前了公權力介入的時間,與民法的私法性質不合”[4]的說法是不能成立的,因為將侵權行為作為民事責任的發生根據並不會引起國家公權力的提前介入,反之,將侵權行為作為債的發生根據,也不會推遲國家公權力介入的時間。因為究竟通過私力救濟的方式還是公力救濟的方式解決糾紛,全憑當事人的選擇。而且,正如我們在前面所指出的:無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的壹種實現方式。因此,我們可以自信地說,私法自治不僅沒有任何危機,而且具有旺盛的生命力。
四、三位壹體理論與中國民法典的結構
我國正在制定民法典,在壹些重大的理論問題上不得不深思慎行,以期所制定的民法典能夠真正地起到壹部基本法的功能和作用。根據本文得出的結論,我們認為民法典應當堅持民事責任與債法分離的原則,因為責任不是債權產生的根據,而是對債權和所有民事權利進行保護的手段。只有這樣,才符合法律概念位階理論的要求,才不致於發生邏輯混亂。當然,在堅持這壹原則的前提下,還要考慮行文的方便和民眾學習法律、法院執行法律的方便。
按照這壹設想,民法典中民事責任的規範體系可以作如下的構建:
1.在民法典總則部分規定民事責任的原則性規定
在總則部分應當規定如下幾點:民事責任的概念、民事責任的目的與功能、民事責任的基本形式、民事責任的基本構成要件、民事責任的基本歸責原則等基本問題。同時借鑒德國民法典和臺灣民法典第184條,規定壹般民事責任對合法法益進行保護。
2.在絕對權各編規定權利的救濟方式
在人身權、物權、知識產權(不論其是否納入民法典)、繼承權等絕對權各編規定民事權利受到侵害時的救濟方法,即對權利人的救濟權⑩[5]做出明確具體的規定。例如,在物權編規定,當物權被他人非法占有時,權利人可以請求返還權利;當物權的標的物有遭受損害之虞時,可以請求消除危險;當物權的行使受到妨害時,可以請求排除妨害(停止侵害);當物權標的物被他人毀損時,權利人可以請求恢復原狀,不能恢復原狀時,可以請求賠償損失。在占有部分,則應規定占有人的返還原物、排除妨害、消除危險、賠償損失請求權。在人身權編,則應規定自然人的人身權利受到侵害後,可以要求停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉、消除影響。造成財產損失的,並可要求賠償損失。同時還要對精神損害賠償做出特別規定。其他依此類推。
由於權利編的規定是作為權利救濟方式的救濟權來規定的,因此,不涉及責任的構成要件等問題。之所以要在民事權利各編規定救濟方式,是因為救濟方式必須與被侵害的權利的性質相適應,也就是說,能夠救濟被侵害的權利。如果統壹放於侵權行為法中規定,不易達到這樣的結果。
3.侵權行為法單獨成編
《民法通則》將民事責任單獨作為壹章規定,相對於將侵權行為作為債的發生根據規定於債法之中,是壹個很大的進步。其不足之處在於將違約責任和侵權責任放在壹起,主要是將違約責任與合同割裂,既不利於人們對合同法的學習和掌握,又難以做到立法的精神和簡潔。因此,我們認為應當獨立成編的只能是侵權行為法,而不是民事責任。將侵權行為法作為所有絕對權和合法法益的保護法放在民法典的最後,形成壹個事實上的權利保護(民事責任)編,即能夠突出對民事權利的保護,又能對沒有上升為權利的合法法益進行確認和保護。
侵權行為法編或者侵權責任編的內容可以分為三部分。
第壹部分通則,規定侵權責任的壹般問題。例如,任何人不得侵害他人的權利和合法利益;違反民事義務,侵害他人權利者,應當按照本法有關各章的規定以及本編的規定承擔民事責任;侵權行為人承擔其他法律責任,不能免除其應當承擔的民事責任;侵害人身權,致人傷殘、死亡的賠償範圍(單行法另有規定的除外);責任的競合和充抵等。
第二部分規定壹般侵權行為的賠償責任。之所以用賠償責任而不用民事責任,是因為其他責任形式已在民事權利各章和本編第壹部分做了規定,再規定顯得重復,而且,民事責任中最復雜的,需要對構成要件特別加以規定的,就是損害賠償責任。壹般侵權行為的賠償責任部分需要規定的,主要是構成要件問題。我們建議這樣規定:任何人因自己的過錯,違反民事義務,侵害他人權利者,應當賠償因此給權利人造成的損失;違反保護他人之法律造成損害者視為有過錯;故意以違反善良風俗的方法損害他人合法利益者,應當賠償因此給受害人所造成的損失。
第三部分規定特殊侵權行為的賠償責任。從篇幅上看,這部分的內容最多。但是,民法典不可能窮盡所有特殊侵權行為,因此,本部分的規定應當是開放性的,即應當有壹條規定:其他法律另有規定的,依照其規定。
4.違約責任在債法中規定
我們認為,違約責任應與合同義務緊密結合,應當規定於債法之中。這樣規定的好處是便於學習和執行,而且可以使違約責任的規定清楚明確,具有針對性,並節約筆墨。現行合同法對這個問題解決得比較好,但仍需改進。
註釋：
①對於把侵權法納入債法的傳統大陸法系債法體系自身存在的缺陷,以及侵權法身陷其中的矛盾,可參見王利明:《合久必分:侵權行為法與債法的關系》載《法學前沿》,法律出版社1997年版。但是王利明教授沒有從根本上解決債與責任的理論基礎問題,以至於認為即使侵權行為法獨立成編,也還是要保留債(權)的概念和債法總則。參見王利明教授於中國人民大學民商事法律科學研究中心內部舉行的民法典草案學者建議稿研討會上的發言。
②持此種觀點的學者,都認為侵權行為法和合同法獨立沒有問題,但是應當在債法統壹前提下的分離。參見梁慧星:《制定中國民法典的思考》,載梁慧星主編:《為中國民法典而鬥爭》,法律出版社2002年版;謝鴻飛:《制定壹部好的中國民法典——謝懷栻先生訪談錄》,載法學時評網;徐國棟:《民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心》,載徐國棟編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年版。
③雖然學者間主張侵權行為法獨立的具體理由不盡相同,但主要的觀點相差並不太遠。參見薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》,轉引自徐國棟編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年版;江平、魏振贏、馬俊駒、楊立新教授等均表示贊同侵權行為法的獨立。參見王利明於2002年11月8日在中國政法大學民法典論壇第壹場——中國民法典的立法思路和立法體例的演講,江平教授的發言;馬俊駒:《關於我國民法典制定中幾個焦點問題的粗淺看法》,載法學時評網;楊立新:《制定〈中國民法典侵權行為法編〉的若幹思考》,載《中國民法百年回顧與前瞻學術研討會文集》,法律出版社2003年版。
④1994年的蒙古民法典把侵權行為法獨立的理論依據是:侵權行為屬於與契約責任相對的非契約責任,這樣從邏輯上說,蒙古民法典存在著壹個立法者未明示規定的“民事責任編”,下含契約責任與非契約責任兩編。關於阿根廷民法典修改草案和蒙古民法典的介紹,參見徐國棟:《民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心》,載《法學研究》,2001年第1期。
⑤債權發生原因四元說(合同、侵權、不當得利和無因管理)的理論,乃為目前我國學界通說。參見張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學出版社1996年版,第565頁。也有將“締約過失”列為第五種原因的,參見梁慧星:《民法債權》,法律出版社1995年版,第31頁;張廣興:《債法總論》,法律出版社1996年版。
⑥參見李開國:《民法總論》(內部印行),西南政法大學民商法研究生內部教學用書,2001年,第110頁。
⑦最近,又有學者提出了“第壹性義務和第二性義務”的說法,並說明了責任與義務的關系。該學者指出:“責任,可經由義務加以定義。義務有第壹性與第二性的性別之分,責任被定義為第二性義務,即當第壹性義務被違反時,義務即轉化為第二性義務,權利人得強制取得之。”參見梁展欣:《民事責任與訴訟類型》,載《中國民商審判》(總第5集),法律出版社2004年版。
⑧位階的理論乃為法律體系化的基石,其基點是概念的位階性和價值的位階性及其相應的邏輯體系和價值體系的統壹體:法律體系。參見張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年版,第31-40頁;黃茂榮:《現代民法與法學方法論》,(臺)五南圖書公司;拉侖茲:《法學方法論》,陳愛娥譯,(臺)五南圖書公司。
⑨作為法律經濟學的重要原理的科斯定理認為:假如交易成本為零,則不論法律規範如何界定財產權的內容以及範圍,資源的運用都會達到最有效率的境界。參見王文宇等:“從經濟觀點論保障財產權的方式——以財產法則與補償法則為中心——民法研究會第13次研討會記錄”,載《法學叢刊》,第174期。
⑩救濟權即學者所稱的請求權。因為,無論是物權請求權、知識產權請求權,還是人格權請求權等絕對權請求權,實際上都是在權利被侵害或者有被侵害之虞時才產生壹種對原權利狀態的維護和保持,從原權利和救濟權的劃分,應該都屬於救濟權。