壹、破產清算組制度在現行立法上存在的主要問題
現行破產法施行已有二十年時間，其規定的以政府官員為主體的清算構成模式，“行政化”色彩濃厚，存在諸多弊端，主要表現在以下方面：
（壹）清算組的組成方式與與其高質高效的工作要求不相符合。按照“破產法（試行）”和有關司法解釋的規定，清算組由“人民法院、同級人民政府從企業上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業人員中用公函指定組成”。其組成方式類似政府聯合辦公，使得破產程序難以按照市場經濟的原則來操作，而且政府部門的工作人員本身是兼職，不能全身心投入到破產清算工作中去。
（二）清算組成員不具備破產清算工作的專業知識，需要人民法院的指導乃致培訓，導致人民法院工作量增大，司法資源浪費，清算效率低下，債權人利益受到不利影響。每壹個破產案件都需要指定新的不同的清算組，其成員大多沒有辦理過破產案件，都是不具有專業知識和經驗的新人，使得破產案件的審理與清算工作在陷入低質低效的怪圈。
（三）清算組的行政化色彩，使清算工作受制於地方政府，難免出現地方保護主義，清算工作的客觀、公正難以保證。清算組在政府的行政主導與幹預下與保護債權人的利益目標偏離，為政府目標與利益所取代，並將安置職工等壹系列本屬政府的責任轉嫁給清算組和人民法院，清算組的重大問題由政府直接決策，人民法院成為政府的清算機構，影響了人民法院的中立地位。
（四）清算組組成方式阻礙了債權人會議監督權的形成與行使。由於清算組是由政府各部門派員組成，這就使清算組具有了壹定的政府職能色彩，在整個破產程序中，債權人會議對清算組必要的監督基礎因此而喪失。
（五）清算組這壹臨時性的松散型組織形式，增加了清算組成員利用職務犯罪的動機。幾年來，清算組組長、成員利用手中權力貪汙、受賄的職務犯罪案件時有發生，人民法院報上均有披露。問題的出現，與清算組的組織形式有極大關系，因為清算組組長、成員往往有臨時性的思想，認為有權不用，過期作廢，加上權力失去必要的監督，使違法犯罪有了可趁之機。
（六）清算組的法律地位不明，責任難以追究。在現行破產清算程序中，如果清算組嚴重違法，造成破產財產未及時追回、破產成本過高或者清算組的行為侵犯有關權利人的權利，如何追究清算組的責任成為審判實務上的棘手問題？法律規定，清算組以其接管的債務人的財產獨立承擔民事責任。由於清算組自身沒有獨立承擔責任的能力，在現行的破產程序進行中，特別是破產財產分配完畢或者清算組被撤銷以後，追究清算組的責任，成為壹句空話。決定清算組成立的機構是人民法院，在清算組撤銷後，不可能由人民法院承擔責任，導致相關權利人的利益得不到保障。
（七）清算組的工作報酬和收費沒有采用市場化的方法運作，其責、權、利不相符合，專業人員沒有參與破產案件的積極性，清算組也缺乏積極高效運轉、獨立承擔責任的經濟支撐。
現行破產清算組制度在審判實務上出現的種種問題不勝枚舉，改變現行清算組制度，重構破產受理人制度，設置專業化、市場化、社會化的管理人已成當務之急。
二 、重構破產管理人制度
宣告破產後，債務人變為破產人，其權利能力與行為能力均受到嚴格限制，破產人對其財產不再享有管理權和處分權，破產人的財產由此變成破產財產。對破產財產的管理、清算，公平分配給每個債權人，是進行破產程序的基本目的。這些工作如果交由破產的債務人進行，出於自身利益所在，難免會影響債務清償的公平性。各個債權人都希望自己的債權得到最大限度的實現，尤其是在債務人破產的情況下，債權人利益沖突加劇，由他們負責清算工作，更容易導致清償不公，而債權人會議作為臨時性組織，不宜也無法對破產財產進行具體管理、清算行為。人民法院作為國家審判機關，負責對破產案件的審理，具有獨立而公正的法律地位，而對破產財產的具體管理、清算、變價、分配等工作均屬私法上的事物，由法院承擔與其行使職權的國家機構地位不相符合，而且，在具體破產清算工作中，法律事務和非法律事務均參雜其中，遠非法院的人力物力所能勝任。為保障破產程序的正常進行，必須要有壹個可以對破產財產進行具體的管理、清算行為的主體。這個主體被稱之為“破產管理人”，“破產管理人就任後，其進行工作之階段，可分為對破產財團之財產的占有、管理、變價、分配、終結任務。”破產管理人這些具體工作的實質就是在法院的監督下，將破產人的財產依法公平地清償給債權人，了結與破產人有關的各種債權債務關系。因此，破產法所創設的管理人，必須是能夠進行具體的清算行為並有勝任清算工作的業務能力的人。我國破產立法應當在破產人的資格、選任法律地位，報酬等有關方面進行規範，並建立臨時管理人制度。
（壹）破產管理人的資格
1、對破產管理人資格做出明確的法律規定，是保證破產管理人具有較好的業務素質和品行狀況，保障破產清算程序有效進行的必要措施。
目前，世界上多數國家在破產法中未明確規定管理人的資格，但在法律實踐中，法院主要從律師和會計師中選任，如德國、日本“法院實務，大都以選任律師為最普遍 ”。我國臺灣地區的司法實務規定，選任破產管理人應當優先考慮會計師和律師。我國法律也不排除選任律師為破產管理人，除了律師以外，註冊會計師、企業管理人員、政府官員以及其他人員都可以被選為破產管理人。由專業人員充任管理人， 是提高破產法實施質量的重要途徑。另外，對管理人的人格品性也應有法律要求。
筆者認為，我國立法對破產管理人的資格可以從積極資格和消極資格兩個方面進行規定，壹是對管理人的業務要求，明確規定可以被選任管理人的專業人員範圍，即何人可以擔任破產管理人；二是對管理人的人格品性要求，可規定消極資格的條件，即何人不能擔任破產管理人。
2、由具有破產清算資格的法人或合夥事務所擔任破產管理人是最佳選擇。
法人是否可以成為破產管理人？由於管理人的作用就是具體進行對破產財產的管理、清算工作，“破產管理人在特性上須能就破產事務之處理註入誠實信用及良知判斷之人格活力”，因此，大多數國家規定應由自然人充任管理人，並且規定以選任壹人為原則。筆者認為，這種立法模式固然有其理論依據，但在實踐中會形成壹些弊端：壹人難以承受繁重的管理清算工作；壹人有限的專業知識難以應付復雜具體的清算內容。鑒於此，立法又不得考慮允許管理人為數人。如日本破產法第158條規定，“破產管理人為壹人。但是，法院認為必要時可以選任數人”。
筆者認為法人可以成為管理人。法人作為具體權利能力和行為能力的重要的市場經濟主體以其“誠實信用及良知判斷之人格活力”發揮了重要的作用。既然法人可以成為紛繁復雜的各種具體經濟行為的主體，為什麽它不能成為破產清算管理的主體呢？作為組織形式的法人主體的行為是要通過能代表法人的自然人來進行的。正如自然人的職務行為可以代表法人的市場交易行為壹樣，自然人的職務行為也可以代表法人的清算管理行為。法人成為管理人不僅不應當存在理論上的障礙，而且還能排除由壹 人為管理人難以完成清算工作情況下選任數人為管理人的復雜理論問題的出現。法人和自然人都是獨立的主體，都有進行具體行為的能力，因而都可以成為管理人。同樣，雖不具有法人資格但可以獨立進行經濟行為的合夥事務所也應具有破產管理人資格。
（二）破產管理人的選任方式
破產管理人的選任方式在各國立法體例上可分為三種模式，各有利弊。壹是由債權人會議選任，由債權人會議選任破產管理人，能夠貫徹債權人在破產程序中的自治精神，充分體現債權人的***同意誌。采用這壹立法體例反映了破產法對債權人利益的保護基本功能要求，“徹底貫徹債權人在破產程序中的自治精神” 。美國、加拿大、瑞士等國采用之。但這壹方式的有利之處是能夠起到保證司法程序的獨立性的作用，不利之處是效率低，可能會出現債權人意見相左，無法及時選出破產管理人的情形，從而影響破產程序的迅速進行。二是由法院選任，其法理基礎在於，破產具有壹般的強制執行的性質，國家為保護私權而選任破產管理人，由此突出法院在破產程序中居主導地位。日本、法國、西班牙、比利時等國采用之，我國現行破產立法也是采用這壹方式。這壹方式的最大優點在於效率高，破產管理人能及時產生，平等保護債務人和其他利害關系人的利益，有助於保持破產管理人的中立和超脫地位，能夠使清算活動更具有嚴肅性和約束力。但其主要弊端是可能抑制債權人的自治，忽視債權人的利益，使債權人的***同意誌難以充分體現。三是由債權人會議和法院選任，即雙軌制。這種做法將官治主義和自治主義相結合，由法院先行選任破產管理人能夠及時迅速地接管破產人的財產，同時又為了體現債權人的自治精神，允許債權人會議另行選任破產管理人。
我國破產立法究竟應采用何種方式？筆者認為應兼顧以下兩個方面的因素：第壹，破產管理人的地位。破產管理人具有自己獨立的地位，不是任何壹方的利益的代表，當然也不僅是債權人利益的代表，因此，破產管理人的選任可以不完全受制於債權人會議。由於破產程序是在法院主持下進行的法律程序，由法院選任破產管理人，在理論上並無不妥；在實踐中能及時產生管理人，保證破產程序的順利進行。第二，破產法的基本功能。保護債權人的利益是破產法的基本功能。破產在本質上是當債務人不具有清償能力時，將其財產概括地予以強制執行，公平地分配給每個債權人的方式。破產所規定的破產程序應是有利債權人利益的實現。債權人會議對破產管理人的監督是保護債權人利益的關鍵。如果對破產管理人的選任，債權人不能予以有效監督，這與破產法的基本功能要求也是不相符的。
（三）設立臨時財產管理人制度
在破產程序受理開始主義之下，我國現行破產立法沒有建立完整的財產管理機制，對債權人利益的保護不夠周詳。《企業破產法》（試行）和《民事訴訟法》只規定了對破產財產的管理人制度，即“清算組”或者破產“清算組織”，該組織在人民法院宣告企業破產後十五日內成立。在破產宣告前情形又如何呢？人民法院受理破產申請後，破產程序即告開始，債務人受已開始的破產程序的約束，不再具有行為能力，不能以債務人的名義為個別債務的清償，不能對債務人的財產進行個別的民事執行。但是，這裏恰恰忽視了對債務人的財產的概括管理，債務人在破產程序進行中仍然享有對其財產的管理和處分權，這勢必不符合破產程序進行的要求，特別是將會有害於債務人的團體受償利益。實際上，破產程序開始後，不對債務人的財產實施有效的控制，有悖於破產程序的宗旨。
因此，我國在立法上就不能不考慮相應的救濟措施。例如，《企業破產法》（試行）第35條所規定的破產無效行為，甚至包括破產人在人民法院受理破產案件後至破產宣告前的期間所為的行為，即為實例。破產程序開始後至宣告破產前，債務人的財產由誰監督或者管理，已經成為困繞人民法院破產審判的障礙。同樣，人民法院宣告債務人破產後，在指定破產管理人之前，也存在著同樣的問題。如果立法建立了對債務人財產的有效控制，諸如此類的問題都是完全可以避免的。
筆者認為，采用破產程序受理開始主義，在程序制度上就有必要建立臨時財產管理人制度，以填補現行法程序制度上的欠缺。人民法院在受理破產案件時，應當指定臨時財產管理人，全面負責債務人受破產宣告以前的所有債務人財產的管理和經營事務，直至人民法院宣告債務人破產後指定破產管理人為止。
（四）破產財產管理人的法律地位
我國破產程序中的破產管理人是清算組，由於破產法對清算組的法律性質未作明確規定，理論界、實務界對對清算組的法律地位存在很大爭議，有代表性的主要有以下幾種學說：（1）破產企業法定代表人說。該學說認為清算組對外代表破產企業，進行必要的活動，對內負責主持破產財產的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結果都屬於破產企業。（2）特殊機構說。該學說認為清算組具有獨立的法律地位，他不是破產人或債權人的代理人，而是破產法特別規定的負責管理、變價和分配破產財產的專門機構。（3）清算法人機關說。該學說認為，企業法人被宣告破產後，成為清算法人，以破產財產作為作為其具有法人資格的財產權基礎，在此基礎上進行必要的民事活動，國家可以通過立法以破產財產為基礎成立壹種以清算為目的的法人，並賦予清算組為該清算法人機關的資格。這些對破產財產管理人之法律地位的說明和爭議，無非是想從理論上對破產財產管理人在實體法和程序法上的行為作出壹致的說明，但無論哪種說明均有某壹側面的說服力，卻又有其不足。但不論是哪種立法例，均承認破產管理人對外代表破產企業，可以破產企業的名義起訴與應訴，其結果由破產企業承擔。筆者認為，破產管理人是由法院指定或認可的在破產程序中具有獨立法律地位的執行破產事務的人，其法律地位應由法律直接作出明確規定。
（五）破產管理人的酬金
為防止管理人酬金的偏高或偏低，從我國的實際情況出發，最好由法律規定，具體由法院確定。法律在制定管理人酬金標準時，應當考慮兩個方面的問題：第壹，管理人酬金的基本標準及其與法院破產案件的受理費的關系，我國現行破產法以經濟糾紛案件的訴訟費標準作為破產案件的受理費標準，混淆了兩者標準的性質，顯然是不妥的。既然破產程序是概括的執行程序，法院收費應參照與破產程序性質相適應的強制執行案件的費用標準。當然，破產程序與壹般的強制執行程序有所區別，難度要大，復雜程度要高，因而案件受理費用應高於強制執行案件的費用標準。管理人管理酬金的標準不應比照“訴訟費”的標準來確定，因為兩者性質不同，法院在訴訟程序中的審判行為是代表國家的職務行為，應由國家財政支持，而管理人的行為則是具有某種代理性質的有償服務的市場經濟行為。在確定管理人酬金標準時，不僅要註意到清算管理的性質、知識及技術含量等因素，還要考慮到管理人的充任者的生存成本。有學者認為，管理人酬金的標準可以參照“訴訟代理收費標準”，這是值得商榷的，因為破產清算管理既需要法律知識，還需要會計知識，其知識及技術含量和工作的復雜程度壹般要超過訴訟程序的相關含量及程度，所以我們認為管理人的酬金應適當高於訴訟代理收費標準。第二，由於破產案件的復雜程度不同，破產管理人酬金的標準應有壹個幅度，由法院在規定的幅度範圍內，根據案件的難易程度具體確定管理人的酬金。
管理人制度是西方發達國家破產法中最成熟的壹項制度，其產生與發展與市場經濟息息相關。在壹個成熟的市場經濟社會中，管理人這個職業是高度自由、開放、專業和自律的，它在西方市場經濟的發展和破產案件的處理過程中發揮了不可替代的作用。對於中國這樣壹個初步建立市場經濟體制的、還沒有壹部完善的市場經濟破產法的國家來說，如何建立和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律機制，如何使管理人在中國市場經濟和破產案件中發揮重要作用，這還是壹個有待於在理論上和實踐上進壹步探索的問題。