壹、第二次世界大戰結束前以統制經濟為中心的經濟法思想
經濟統制是指國家在確定了某壹目標後,對經濟活動施加權力幹預使之朝著既定的方向發展,以實現國家的特定經濟目的。而以經濟統制為基本特征的法律,可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰結束前的統制經濟法立法活動
從近代日本的發展歷史可以看出,盡管明治維新選擇了資本主義的市場經濟體制,並為此建立健全了市民法體系,如明治23年(1890年)就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰結束前,日本的市場經濟體制並沒能通過自由競爭壹步步地走向成熟,而都是在特殊的國內外環境下被統制經濟所代替,而統制經濟法[2]正是國家實現統制經濟的最有效的手段。
第壹次世界大戰時期,日本雖處於戰局之外,但卻是參戰國的市場,這為日本國內工業的發展帶來了契機。為適應戰時需要,保護經濟的繼續發展,日本政府壹方面采取了強權的戰時經濟統制,如大正3年(1914年)制定的《有關戰時工業源料出口取締事宜》,大正6年(1917年)制定的《黃金出口禁止令》和《戰時船舶管理令》等;另壹方面又對與戰爭有關的產業進行特殊的保護措施,如《軍需工業動員法》、《戰時海上保險法補救法》、《染料醫藥制品獎勵法》等。二戰爆發,日本社會又進入了所謂的戰時經濟時期,日本政府重操戰時經濟統制政策,頒布了《國家總動員法》,以保證人力、物力資源投入戰爭,同時還頒布了各種戰時臨時經濟統制法令。
2、經濟法概念的引入及其影響
正如大家所知,經濟法這壹用語最初是從德國法中的“Wirtschaft srecht”壹詞中翻譯過來的,並且是以經濟統制為其基本特征的。
日本對經濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春於大正14年(1924年)發表的“勞動法與經濟法的關系”中最早把經濟法的概念介紹到日本。由於歷史上日本法律對德國法律的依存性,加之戰時統制經濟政策的***性以及本國在統制經濟體制下所存在的上述大量的經濟立法活動,使日本各界非常容易接受當時德國的以經濟統制為基本特征的經濟法理論,將經濟法與經濟統制法視為同壹概念,從國家強權介入經濟活動以實現特定目標這壹立法目的來認識經濟法的現象。
善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經濟法的內涵,他們的理論對日本的經濟法研究產生了重大影響,日本學者們也是從不同的角度來理解經濟法的各種含義。壹些行政法學者們從政府的“公***福利”目的來認識經濟法,並使用過“經濟警察”這壹概念[3];民商法學者也對政府所實行的官民企業壹體化所形成的具有壹定行政權力的企業組織和事業者團體組織十分關註。
當時針對這壹普遍的社會現象,各部門的法學家發表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經濟統制法的發展及現狀概況》,民商法學者末川博的《加強統制法與對私法的關心》、川島武宜的《經濟統制法與民法》等[4],都是從經濟統制的角度來認識經濟法。可以說當時日本經濟法的核心概念是“經濟統制”。
總之,明治維新以後,直到第二次世界大戰結束之前,日本社會壹直是處在統制經濟體制之下,這種否定私人企業經營自由的統制經濟,必然要影響立法目的。強調國家的特定經濟目標、壟斷特權,忽略甚至不允許私人企業自由競爭,集中代表了這壹時期日本經濟法的立法思想和價值取向。所以,日本經濟法學者稱這壹時期的經濟法是以統制經濟為中心的經濟法時期。
二、第二次世界大戰結束後的以禁止壟斷法為中心的經濟法思想
如前所述,日本在從德國引入經濟法概念時,曾對經濟法問題展開過大討論,但對經濟法是壹個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰結束之後才開始的。
1、經濟法的新理念與經濟法理論體系
第二次世界大戰結束後,美國占領軍根據美國的經濟思想,要求日本經濟非軍事化、民主化,並頒布了壹系列的經濟民主化法,其中重要標誌就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》(以下簡稱《禁止壟斷法》)的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實施,有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究,並積極地去思考如何建立壹個以《禁止壟斷法》為中心的新的經濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經濟法》雜誌創刊號上發表了題為《經濟法(學)的獨立性――試論由“統制”概念而形成的經濟法的統壹體系》的論文,作者以帶引號的統制概念為基礎,提出應當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統制”這壹本國的經濟法與戰時經濟統制法體系中他律性的“統制”這壹外來的經濟法區分開來。並進壹步指出:經濟法既不是什麽行政法,也不是商法,是壹個獨立的法律部門,我們有必要將經濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是,由於長期受戰時統制經濟法思想的影響,在許多從事經濟法學研究的學者中政府與經濟壹體化的意識依然很強,為此要建立壹個以《禁止壟斷法》為中心的經濟法理論,並使其成為在自由市場經濟體制下的正式的新的經濟法理論,無論是在觀念上,還是在時間上都需要有壹個適應期。尤其是由於“統制”是壹個包含著對多種經濟活動加以規制的、內容極為豐富的概念,所以,新的經濟法在形式上往往表現為是涉及到各個領域的法律制度。為此,如何將戰時以統制經濟為中心的經濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經濟法聯系起來,進行繼承性的研究,如何將新的經濟法與既存的法學領域中的商法、行政法、民法、勞動法相區別來認識經濟法的獨立性,如何具體地整理出具有統制特性的新的經濟法的概念,均成為這壹時期重要的理論課題。
在日本的戰後經濟恢復時期,美國占領軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經濟體制,而為了將支撐這壹經濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受,於是就有“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”這壹說法,同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經濟法理論體系。但是,關於在美國幹預下制定的《禁止壟斷法》在經濟法中的地位問題,壹開始就存在著很大的分歧。後來由於東西冷戰的日益尖銳、朝鮮戰爭的爆發以及1952年日本從美國的占領政策下獨立出來,日本經濟又很自然地轉向了以政府為主導的經濟發展模式,並制定了大量的有關禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產業政策法,[6]而且政府用於維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》,還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產業振興臨時措施法”。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當地限制競爭的關系,於是“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經濟體制已達到壹定的成熟度的今天,在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經濟體制這壹當前日本經濟的重要課題,並提議應當恢復以往經濟法有關以《禁止壟斷法》為中心的理念時,也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的提法。因為從日本戰後經濟發展的歷史來看,更多地發揮積極作用的是產業政策法,而《禁止壟斷法》卻壹直處在不正常的“冬眠”狀態,他的作用主要表現在對產業政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產業政策法去保護某壹產業而有損於市場競爭機制時,公正交易委員會和有關的經濟法學者就用《禁止壟斷法》的規定來抵抗政府有關產業政策法議案的通過。[7]所以說,如何處理好反壟斷與公***利益的關系,在今天依然是日本經濟法學的重要話題。
2、有關經濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時,形成了兩大經濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”(即經濟法是以《禁止壟斷法》為中心)和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”(即不認為《禁止壟斷法》是經濟法的中心)。
就“非中心說”而言,以金澤良雄教授的觀點為例,他認為:所謂的經濟法是應經濟性=社會協調性的要求,用社會協調的方式來解決在社會再生產過程中所產生的矛盾和困難(即因市民法自動調節的局限性而產生的困難)。它要求用“國家之手”,從國民經濟的立場出發制定各種經濟政策,並為實現這些經濟政策而進行的國家幹預。經濟法的出現是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領域,能夠這樣來把握經濟法的本質特性,我們就不難理解在各個不同的歷史時期,在各種社會環境下,經濟法的內容既可以是促進壟斷法,也可以是維護競爭秩序法。作為經濟社會協調要求說,金澤教授認為經濟法是國家解決社會發展中出現的矛盾,維持社會經濟協調發展的法律。為此,壹方面為了維護社會的安定,就需要有促進壟斷和維持供求關系的法律。另壹方面,為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此,國家在這兩方面的規制同樣重要,不贊同經濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言:以代表競爭法核心說的丹宗教授為例,他認為:經濟法是國家規制市場支配的法。即在市場出現限制競爭的情況下,國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入,這是經濟法最基本的特性。這樣定義經濟法是為了說明經濟法是壹個獨立的法律部門,把現實的市場經濟活動中存在的市場支配的各類現象(不能維持市場競爭秩序的狀態及可能性)作為自己獨自的調整對象(調整的目的、方法也是多樣的),從而形成經濟法自身的體系並與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區別。在競爭法中,有關於禁止市場支配維護競爭秩序的法,如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法,如禁止壟斷的適用除外法和經濟統制法,他們都與競爭法有著密切的聯系。為此,從這個意義上講,經濟法的核心是競爭法,有關競爭的法律在經濟法中占據核心地位。
3、兩種觀點對日本經濟法理論研究的影響
從兩種不同學說中我們不難看出:“非中心說”認為經濟法的理論體系應當由《禁止壟斷法》和產業政策法二部分內容構成,政府依法維護市場競爭秩序,對市場活動的規制包括鼓勵與促進,也包括禁止與限制。經濟法的功能對“市場失靈”即有事前的禦防性,也有事後的糾正性。與之相反,“中心說”則認為,經濟法是以《禁止壟斷法》為中心,而產業政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的,不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位,國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主,只有在市場出現限制競爭的情況下,國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入,在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以幹預。由於兩種觀點的分歧使日本經濟法的教科書也分為兩個版本,壹個是由競爭法與產業政策法二部分內容構成的經濟法學教科書,壹個是由以《禁止壟斷法》為主,在該法的適用除外中介紹產業政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經濟法教科書。但是有關“事後介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受,而且在學術上也是少數人所堅持的觀點。
三、經濟法學會的成立與各時期經濟法學的研究課題
1、 經濟法學會的成立及前期的研究活動
如前所述,《禁止壟斷法》頒布實施之後,如何理解經濟法的競爭新理念,如何使日本的經濟法理論從戰前的以統制經濟為中心的統制經濟法的影響中擺脫出來,成為研究經濟法學的壹項重要課題。日本經濟法學會就是在這樣的背景下,於1951年5月4日在東京成立。經濟法學會的成立大大地推進了經濟法學的研究。學會通過壹年壹度的學會研討會,事先確定大會報告議題,並廣泛地展開討論。如第壹次的研究會(1952年)的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這壹時期大家所關心的重點是經濟法自身理論的建設,學術界力爭明確經濟法的概念,並試圖建立起壹個以《禁止壟斷法》為中心的現代經濟法理論體系。
到了六十年代初期,隨著日本經濟完成戰後的重建而進入高速發展時期,學者們開始註意對與《禁止壟斷法》相關聯的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經濟法學的研究領域,也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經濟法理論走向成熟的重要標誌就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經濟法,這些經濟法學專著在質與量上都有了壹個較大的飛躍,並且在他們三者之間分別形成了具有代表意義的三學說,即以金澤為代表的縱觀對經濟活動進行全面規制的金澤經濟法說,以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態度的正田社會法說。
2、新壹代經濟法學者的研究課題與相關學會的成立
進入七十年代中葉,出現了直接從經濟法學入手研究經濟法理論的壹代研究者。他們在業已建立的日本經濟法基本理論的指導下,展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關聯的各種事業規制法與競爭法的關系研究,如電氣事業法、郵電通訊事業法、道路運輸法與競爭法的關系等。
八十年代後半期,隨著日本限制政策的緩和化,也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化,這為經濟法的理論研究提供了更加廣闊的領域和更加活躍的氣氛。這壹時期,由於日美貿易磨擦不斷升級,美國強烈批判日本政府幹預市場經濟活動的行為;產業界也利用美國的壓力,要求政府放松對企業的控制及對國際貿易的管制。面臨國內外的壓力,日本政府於1993年12月16日公布了《關於經濟改革的最終報告》,提出了規制緩和的基本思路:“原則自由,例外規制”。社會的規制[10]應當是“必要的、最小限度的規制”。圍繞著政府的行政改革及由經濟規制轉向社會規制的規制緩和化,經濟法學界及時提出了在規制緩和中導入競爭理念,壹方面有必要針對過去產業政策法中的有關促進壟斷發展的傾向,提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的範圍;另壹方面強調必須處理好社會公***利益及安全與競爭法的關系,因為這是《禁止壟斷法》終極目的(――確保消費者的利益和國民經濟民主、健康的發展)的本質要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據,為進壹步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終於逐漸出現了規制日益緩和,競爭日益強化的傾向。
伴隨著國際貿易磨擦的激烈化和美國關於對不公正貿易制裁的措施的運用,促使人們註重對外國經濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入,九十年代初,國際經濟法從經濟法學會分離出來,由研究國際經濟法和經濟法的學者***同成立了新的國際經濟法學會,研究的主要內容是國際貿易與關稅、國際通商法等。
在日本,知識產權由知識產權研究會專門研究;證券法、銀行法等由商法學會加以研究;消費者權益保護由經濟法和私法學會***同研究;稅收法律由稅收法學會進行研究。此外,公益事業學會主要研究事業規制法。在這些學會裏,既有經濟學者、經營學者,也有法學者。最後是公法學會,他們主要是研究財政法,但其研究活動很少。
近來,日本經濟法學研究的新動向表現為研究法與經濟的關系,這主要是受美國關於“法律與經濟”(Low and Economics)的影響,運用價格理論來研究法律現象,並且在研究《禁止壟斷法》中引入產業組織論[11].
進入二十壹世紀,日本經濟法學的研究課題仍然是探索運用數學的方法,在現實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋,並繼續討論“規制緩和”政策的有關問題。具體地講,日本雖然確立了以市場體制為中心的經濟體制,但在必要的公益事業規制中,如何處理好產業政策法與競爭法的關系。或者說,在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天,如何更好地實施競爭法,是日本社會的最大政治課題。在國際經濟法方面,討論建立亞洲自由貿易協議的可能性,是該領域的中心話題。
參考文獻:
[1] 本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供,並將他新寫的、尚未發表的著作提供給作者進行參考,在此作者對來生教授為了中日經濟法學的交流而在學術上表現出的無私精神表示衷心的謝意。
[2] “統制經濟法”是指為維持統制經濟體制的法,或者說是對經濟進行統制的經濟統制法。經濟統制主要表現為國家對整個經濟活動,特別是對企業的經營活動加以行政作用。(參《新法學辭典》第三版 有斐閣 1055頁)
[3] 作為行政法中的壹個重要概念-經濟警察,是指本來原則上講對國民的經濟活動應當給予充分的自由,但政府對其某些方面如若放棄不管就會產生社會弊端(如損害公民的生命安全等)的經濟行為,在事先就加以必要的壹定限度的限制,以預防這壹社會弊端的發生的行政活動。如餐飲業經營許可制度、汽車駕駛的行車執照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入,就會出現因不衛生的設備與不規則的操作以及無壹定技術水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發交通事故等社會問題,因此對那些不能滿足壹定設備基準的人和尚未掌握壹定技術水準的人應限制其經營或駕車。
[4] 《經濟法概論》金澤良雄著 達滿人譯 甘肅人民出版 1985年5月 14頁
[5] 《經濟法》第壹期 1958年 第19頁
[6] 由於1947年在美國占領軍支配下制定的《禁止壟斷法》(又稱“原始禁止壟斷法”)加入了美國人理想化的反壟斷規定從而超越了日本[現實,於是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改,主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合並”等。以此為契機,日本政府進行了壹些個適用別除外的立法,就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經濟憲法的地位。有學者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7] 詳細內容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產業臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關資料
[8] 參《現代經濟法入門》丹宗昭信、厚谷編 法律文化社 1981年12月8頁、《經濟法》丹宗昭信 放送大學教育振興會1996年,38頁。
[9] “事後介入說”強調:市場經濟是以價值規律為中心,國家不應當對市場經活動加以幹預,只有在出現“市場失誤”之後,政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經濟活動。
[10] 政府以確保消費和勞動者的安全與健康、保護環境、防止災害為目的的規制。
[11]二十世紀六十年代在美國興起的產業組織論是以應用價格理論為中心所構成的產業組織理論體系(lndustrial Organiztion),將市場結構、市場行動及市場成果作為判斷市場競爭狀態的三要素。但是,最近產業組織法又引入了博弈(game)這壹經濟學界新的成果,出現了新的產業組織論。本註所說的產業組織論即為“新產業組織論”。如何運用新產業組織論的研究成果來解釋《禁止壟斷法》是日本更年輕壹代的經濟法學者關心的問題。