如何理解“所屬技術領域的技術人員”

0?2“所屬技術領域的技術人員”也叫本領域的技術人員，是專利法中引入的壹個十分重要的概念，它在現實生活中並不存在，是壹個假想的人。專利法中以“本領域的技術人員”作為“創造性”的判斷主體。除此之外，在其它若幹問題的判斷中也要用到此概念。例如：在判斷專利說明書是否“公開充分”、以及判斷專利等同侵權時也都要用到它。所以，我們應當對“本領域普通技術人員”有正確的理解。壹、“所屬技術領域的技術人員”的含義在中國專利局1993年修訂的《審查指南》中，曾將“所屬技術領域的技術人員”定義為：“所屬技術領域的技術人員與審查員不同，他是壹種假想的人。他知曉發明所屬技術領域所有的現有技術，具有該技術領域中普通技術人員所具有的壹般知識和能力，他的知識隨著時間的不同而不同”。在上述規定中，“所屬技術領域的技術人員”被定義為“知曉發明所屬技術領域所有現有技術”的人，用當時審查員中流行的話來說就是：“本領域普通技術人員”對申請日之前的所有現有技術“無所不知、無所不曉”。九十年代末曾經有壹件名稱為“汽缸串聯四沖程往復式活塞內燃機”的發明專利申請，該專利申請涉及壹種新式內燃機——將傳統的並聯式汽缸改為串聯式汽缸。其說明書對技術方案的說明極其簡單，僅僅說明了該內燃機采用的是壹種串聯式汽缸以及采用串聯式汽缸後所帶來的優點，而對這種內燃機其余部分與傳統式並聯汽缸內燃機的差別未作任何說明。其附圖也僅為壹幅極簡單的示意圖。在該專利申請的實質審查審過程中，實質審查員以“公開不充分”為由駁回了該申請，認為汽缸串聯這壹新的汽缸排列方式必然給這種內燃機的其他部分帶來壹些不同於傳統汽缸並聯內燃機的結構變化，例如發動機的配汽設計等，申請人應在說明書中對這些具體技術內容進行說明。收到駁回決定後，申請人即向專利復審委員會提出復審請求。審查後專利復審委員會維持了原駁回決定。申請人不服專利復審委員會作出的復審決定，向人民法院提起行政訴訟。在人民法院審理期間，申請人提供了壹篇新檢索出來的專利文獻，用以證明技術人員可以采用該現有技術來解決該機配汽系統的設計問題，故不存在說明書公開不充分的問題。經審理，壹審法院認為：由於專利復審委員會所認定的“公開不充分”的內容已經被記載在其申請日之前的現有技術中，故本領域普通技術人員完全可以使用該技術來實現本發明，不存在“公開不充分”的問題。據此，人民法院撤銷了專利復審委員會的駁回決定。問題的關鍵在於：申請人在後提交給人民法院的是壹份申請日之前公開的專利文獻，該文獻所記載的內容究竟是否屬於該領域普通技術人員“應當知曉”的？或者說申請日之前公開的專利文獻是否可以用來作為“充分公開”的依據？判斷說明書是否充分公開的主體應當是“所屬技術領域的技術人員”。按照上述《審查指南》對“技術人員”所作的定義，所屬技術領域的技術人員應當“知曉”申請日之前所有的現有技術。該案中雖然申請人未將相關的配汽問題在說明書中寫清楚，但由於解決配汽問題的方案在現有技術中已經被公開了，就應當屬於“所屬技術領域的技術人員”應當知曉的內容。既然知曉，就不必公開。所以該發明不存在“公開不充分”的問題。這也許正是人民法院所作判決的基本依據。如果上述結果被認可，那麽任何壹項專利申請，其說明書中只需寫入那些現有技術中沒記載的技術內容，或者說在描述壹項發明創造時，凡被申請日之前公開的現有技術包含的內容都可以不寫入專利說明書中，可以想象，其後果將是何等荒唐。專利法第二十六條明確規定：“ 說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準”。對此，審查指南所作的解釋是： “所屬技術領域的技術人員能夠實現，是指所屬技術領域的技術人員按照說明書記載的內容，就能夠實現該發明或者實用新型的技術方案，解決其技術問題，並且產生預期的技術效果。說明書應當清楚地記載發明或者實用新型的技術方案，詳細地描述實現發明或者實用新型的具體實施方式，完整地公開對於理解和實現發明或者實用新型必不可少的技術內容，達到所屬技術領域的技術人員能夠實現該發明或者實用新型的程度。” 顯然，將“所屬技術領域的技術人員”解釋成“知曉發明所屬技術領域所有現有技術”的人，並以其作為判斷說明書“充分公開”的主體是錯誤的。在國家知識產權局2001年修訂的審查指南中，對“所屬技術領域的技術人員”重新進行了定義和解釋，並延用至今：“所屬技術領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員，是指壹種假設的人，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，並且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。” 按照這種解釋，“所屬技術領域的技術人員”不再是對申請日之前的現有技術無所不知、無所不曉的人了。它所知曉的僅限於所屬技術領域所有的普通技術知識，至於現有技術中的其它知識，包括專利文獻所記載的內容，它只是具有“能夠獲知”的能力。在壹項專利說明書中，如果其技術方案與現有技術中的某些技術內容相關，申請人應當把該相關的技術內容寫入說明書中。即使不詳盡的寫入，至少也應當寫明該技術的出處，以使“所屬技術領域的技術人員”“能夠獲知”該技術內容。審查指南的上述修改，字數不多，不太容易引起人們的註意。然而“失之毫厘、差之千裏”，如果我們對這壹重要概念的理解不予糾正，勢必會影響對壹些重要問題的判斷。二、“所屬技術領域的技術人員”在創造性判斷中的應用發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。發明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對於現有技術是非顯而易見的。如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點。發明有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。例如，發明克服了現有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某壹技術問題提供了壹種不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發展趨勢。三、“所屬技術領域的技術人員”在其它法條中的應用本領域技術人員，也即所屬技術領域技術人員，雖然是壹個在評價發明專利的創造性中引入的概念，但是，事實上，在評價權利要求是否符合專利法二十六條第三款或第四款的規定、是否符合專利法第二十二條第二款的規定以及是否符合專利法實施細則第二十條第壹款等的過程中同樣會用到這壹概念，脫離本領域技術人員的基本能力，單純以語言文字為出發點理解專利保護的內容勢必會有偏差，下面僅針對幾個重要的方面舉例說明本領域技術人員的概念在其中的運用。（1）在新穎性判斷中的應用根據《審查指南》第二部分第三章的規定，新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向專利局提出過申請並且記載在申請日以後（含申請日）公布的專利申請文件中。乍看起來，新穎性的判斷很簡單，只要把握住壹個“同樣”就可以了，但是，此處的“同樣”卻不同於普通意義上的“同樣”。除了內容完全相同的情況以外，《審查指南》還列舉了多種能夠破壞權利要求新穎性的情況，例如，1）可以從對比文件中直接地、毫無疑義地確定的技術方案不具有新穎性；2）具體概念破壞上位概念的新穎性；3）與對比文件的區別僅在於所屬技術領域的慣用手段的直接置換的技術方案不具有新穎性。這三種情況也都屬於上述判斷標準中所稱的“同樣”的情況，但是，這三種情況是需要本領域技術人員應用其壹般的能力進行判斷的，而不是任何人都可以以語言文字的描述直觀判斷的。當然，這種判斷，相對於創造性的判斷要容易壹些，因此，對本領域技術人員能力的要求也就低壹些。（2）在判斷說明書是否充分公開和的過程中的應用專利法第二十六條第三款規定，說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。從上述規定可以看出，說明書是否清楚完整到發明能夠被實現的程度是以本領域技術人員的能力所及為判斷標準的，因此說明書在描述技術特征時，對於本領域公知的部分可以少些或甚至不寫，但是對於相對於現有技術做出貢獻的部分，也即本領域技術人員不知道的部分要盡可能詳細記載。記載到什麽樣的程度就算是清楚完整了呢，可以說不同的領域要求不同，但也可以說取決於所屬技術領域技術人員的能力。例如，對於壹項保護壹種機械結構的發明，說明書中公開其構成元件以及各元件之間的位置關系，其所屬領域的技術人員基本就可以再現其發明了，但是對於壹種藥物化合物，如果僅僅公開其分子式，其所屬領域技術人員在不付出創造性勞動的前提下，根本無法對其進行制備，也無法知道其用途以及使用後所能達到的技術效果。（3）在判斷權利要求是否得到說明書支持的過程中的應用《審查指南》第二部分第二章對專利法第二十六條第四款進行了解釋，其中指出，權利要求應當以說明書為依據，是指權利要求應當得到說明書的支持；權利要求書中的每壹項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案，並且不得超出說明書公開的範圍。上述解釋中明顯地提到了所屬技術領域的技術人員，也即，提到了本領域技術人員，這說明《審查指南》中也明確說明了判斷權利要求是否得到說明書的支持，應當是以壹個本領域技術人員的角度來進行的，並且本領域技術人員在這種判斷過程中，除了具有壹定的判斷能力之外，更重要的要具有根據本領域的壹般技術知識進行概括的能力。例如壹項要求保護壹種睫毛油組合物的發明，其在權利要求中限定了所述粘結劑選自油溶性或油分散性的聚合物或者***聚物，而說明書中僅針對幾種特定的聚合物提供了實施例，如果其發明目的在於用油溶性的粘結劑代替現有技術中的水溶性粘結劑，那麽這樣的權利要求可能就是得到說明書支持的，因為本領域技術人員有能力相對於水溶性粘結劑選擇油溶性粘結劑，但是如果發明點在於特定種類的油溶性粘結劑與組合物中其它組分的協同效應，那麽這樣的權利要求很可能就是得不到說明書支持的，因為本領域技術人員壹般沒有能力預見到多個物質組合的協同效應。除了上述提到的情況以外，在單壹性判斷、清楚性判斷等過程中也同樣要用到本領域技術人員的觀點，總之，脫離本領域技術人員的觀點來評價技術問題是沒有意義的。四、本領域技術人員在發明和實用新型專利創造性判斷中能力的不同《審查指南》第六章關於無效宣告程序中實用新型審查的若幹規定中首先指出實用新型創造性的評價參照第二部分第四章中發明創造性的評價，接著又指出實用新型專利創造性的標準低於發明專利創造性的標準，兩者在創造性判斷標準上的不同，主要體現在現有技術中是否存在“技術啟示”。就如何認定是否存在技術啟示這壹問題，發明專利和實用新型的判斷標準有何區別，審查指南給出了兩個方面的具體體現，壹個方面是現有技術的領域，另壹個方面是現有技術的數量。壹般地說，在實用新型創造性的評價中所選擇的最接近的現有技術的領域應當與實用新型本身所屬的技術領域相同或者具有與發明相比更接近的程度，所使用的對比文件的數量應當更少。筆者認為，從另壹個角度來說，上述區別實際上體現為評價兩種專利的創造性的“本領域技術人員”的能力不同，也即，做出發明專利的“本領域技術人員”應該比做出實用新型專利的“本領域技術人員”具有更高的能力，因此，其更容易從相關度低的領域獲取技術知識，也更有能力結合多篇現有技術。