壹.定義和法律制度
TRIPS協議是TRIPS協議的簡稱。這是壹項國際條約和國際協定。
商標法:確認商標專用權，規定商標註冊、使用、轉讓、保護和管理的法律規範的總稱。中國的商標法屬於知識產權法的範疇
專利法:專利法是確認發明人(或其繼承人)對其發明的專有權，規定專利權人權利義務的法律規範的總稱。中國的專利法也屬於知識產權法的範疇。
反不正當競爭法:《中華人民共和國反不正當競爭法》是壹部旨在規範社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。這部法律對於保護合法市場主體的權益，打擊非法市場經濟行為具有重要意義。屬於經濟法的範疇
二。trips協議與商標法
《與貿易有關的知識產權協議》與中國商標法的比較研究
與其他民事或商業法律法規壹樣，TRIPS(與貿易有關的知識產權協議)包含強制性和選擇性條款。不折不扣地履行TRIPS協議中的強制性條款是WTO成員的國際義務。對於TRIPS中的可選條款，雖然成員可以做出任何選擇，但任何選擇也應該是科學的、適當的。通過將TRIPS的相關規則與我國《商標法》進行比較，有助於促進我國《商標法》與TRIPS強制性條款的完全壹致，有助於對TRIPS選擇性條款做出科學而恰當的選擇。
1986年國際社會發起的烏拉圭多邊貿易談判中，將與貿易有關的知識產權問題納入談判，最終形成了《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。與其他民商事法律法規壹樣，TRIPS既有強制性規定，也有選擇性規定。不折不扣地履行TRIPS協議中的強制性條款是WTO成員的國際義務，也是中國對WTO的承諾。對於TRIPS中的任擇條款，雖然成員國可以根據自己的歷史傳統和立法理念做出任何選擇，但任何選擇也應該是科學的選擇。本文旨在通過對TRIPS相關規則與我國商標法的比較，找出差距，實現我國商標法與TRIPS強制性條款的完全壹致，對TRIPS選擇性條款做出科學而恰當的選擇。TRIPS相關規則與中國商標法的比較擬從以下四個方面進行:
壹、商標註冊的條件
在當今世界大多數國家，註冊是獲得商標權的唯壹途徑。我們的國家也是。但確實有少數國家，如美國、英國等國，根據自己的傳統，將“將商標投入商業使用”作為取得商標權的壹種方式。雖然這樣的國家越來越少，但還是存在的。因此,《TRIPS協定》照顧到了這壹既有事實，並沒有強制要求商標權的取得進行註冊。然而，TRIPS協議對商標註冊條件的詳細規定表明，TRIPS尊重並指導註冊原則，這是大多數國家為獲得商標權而廣泛采用的原則。根據TRIPS協議，商標註冊有四個條件:
《與貿易有關的知識產權協定》第15條第1款規定:“任何能夠將壹個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標記或標記組合都可以構成商標...當某些商標因其固有特征而不能區分相關商品或服務時，成員也可根據其使用產生的差異授予其可註冊性。”該條表明，申請註冊的商標應當具有顯著性或區別性，否則，很難將壹個企業的商品或服務與另壹個企業的商品或服務區分開來，因而很難獲得註冊。當某些商標因其固有特征不能區分相關商品或服務時，如果在長期使用中出現差異，也可以註冊。比如中國宜賓五糧液股份有限公司生產的五糧液白酒，是用高粱、大米、糯米、小麥、玉米五種糧食，加水勾兌而成。“五糧液”是壹個說明性的詞，直接說明酒是五種糧食釀造的。嚴格來說，該商標缺乏顯著性，難以作為葡萄酒商標使用。但在長期的使用過程中，“五糧液”已經成為特定企業特定產品的專屬符號。此時商標具有顯著性，根據TRIPS的規定，該商標是可註冊的。商標的顯著性，又稱唯壹性，是指商標本身的特異性。商標只有顯著性才能實現其功能，達到區分不同企業提供的類似商品或服務的目的。TRIPS對商標顯著性的要求已被2001新修訂的《商標法》完全吸收。新《商標法》第九條規定:“申請註冊的商標應當具有顯著特征，易於識別……”此外，第11條第1款在列舉缺乏顯著特征的標記不得作為商標註冊的同時，在第2款中強調“前款所列標記用於獲得顯著特征並易於識別的，
(TRIPS協定》第15條第1款也規定:“成員可以要求商標具有視覺可感知性作為註冊的條件。”“視覺可感知”商標，當然不包括視覺無法感知的“聲音商標”、“氣味商標”等商標。但需要註意的是，TRIPS第15條在規定這壹要求時使用了“可以”而非“應當”。可以看出，這壹要求不是強制性的，允許成員國選擇。也就是說，成員可以通過立法將“視覺上可感知”作為商標註冊的條件，也可以不做這樣的要求。我國商標司法實踐早就要求申請註冊的商標應當具有視覺可感知性。新《商標法》明確規定，申請註冊的商標必須是“可見性”標誌。這些做法和規定符合上述條款的要求。有必要提壹下，過去我們對商標的理解過於狹隘。在很長壹段時間內，僅限於“文字、圖形及其組合”等視覺符號，而其他如立體商標則被排除在外。這是與TRIPS的主要差距。新《商標法》對此進行了糾正，指出“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品相區別的可見標誌，包括文字、圖形、字母、數字、立體標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以申請註冊為商標”。這壹規定擴大了商標保護的範圍，進壹步符合TRIPS的要求。其中，“立體標識”是指立體商標，不僅應包括獨特的產品外觀和包裝，還應包括商業服務場所獨特的外觀裝飾。目前，世界上只有少數國家承認和保護“聲音”、“氣味”等非形象商標。(三)商標已投入商業使用《TRIPS協定》第15條第3款規定，“成員可以將依賴使用作為註冊的條件，但不得將商標的實際使用作為提交註冊申請的條件……”“成員可以將依賴使用作為註冊的條件”，也就是說，成員可以通過立法將“商標已投入商業使用”作為商標註冊的前提條件。換句話說，如果商標沒有投入商業使用，成員可以拒絕其註冊。需要指出的是，這壹條款仍然不是強制性的，只是指導性的。或者該條款是引導性和選擇性條款。我國商標法不受這壹指導性條款的影響，堅持由來已久的慣例，不以使用作為商標註冊的前提條件。此外，在壹些商品上使用的商標，如“人用藥品”和“煙草制品”，需要在使用前進行註冊。雖然中國的上述做法並不違反TRIPS的要求，但實際效果是弊大於利。想象壹下，壹個商標從未在商業中使用過，其市場效果未知。使用前必須登記，其盲目性和風險性顯而易見。這樣的商標註冊後，發現商標的市場效果不理想而放棄的情況非常普遍。這種“註意而不使用”的垃圾商標，不僅直接表現為經營者利益的損失，也給商標管理帶來了壹定的負擔和困惑。此外，註冊商標時，不要求申請人使用，也助長了現實中惡意搶註的現象。因此，筆者認為，在申請商標註冊時，應當要求申請人提交商標已經投入商業使用的證明，或者至少是使用意向證明，即商標打算投入使用的證明。有人可能會說，即便如此，人用藥品和煙草制品也應作為例外，因為人用藥品和煙草制品與人民的生命健康密切相關，必須加強對這些商品的管理。是的，過去我們都是打著“加強管理”的旗號，要求上述商品商標必須遵循“先註冊後使用”的原則。這個看似合理的規定，經不起仔細推敲。在我國，關系到人民生命健康的人民藥品和煙草制品，都有自己的業務監督檢查部門，何老商標事務所是多余的！這種名為“加強管理”的“重要舉措”，實際上帶有明顯的計劃經濟色彩，其結果只會導致職責不分、責任重疊。所以，筆者認為，這些商品應該和其他商品壹樣。是否使用商標，是否註冊其商標，應完全取決於當事人的意願。法律不應該強迫他們，尤其是這些商品上的商標應該在使用前註冊。“不得將商標的實際使用作為提交註冊申請的條件”，也就是說，即使該商標尚未投入實際使用，仍然可以對該商標提出註冊申請。這壹規定是TRIPS的強制性要求，是我國1982《商標法》頒布實施以來壹直實行的壹項制度。但需要提到的是，在壹些國家，如英國、美國等國，立法中往往會進壹步註明，商標註冊申請提出後，以申請日為優先權日，商標投入實際使用後註冊或生效。申請日期確定後，該申請排除其他人的類似申請。
(四)不得侵犯在先權利。《TRIPS協定》第16條規定，商標註冊“不得侵犯任何在先權利”。這項規定是強制性的，成員沒有選擇。TRIPS沒有解釋“在先權利”。但在《巴黎公約》的修訂過程中，在壹些工業產權非政府國際組織的討論中，以及在WIPO的《示範法》中，有壹個共識，即至少應包括以下權利:(1)受保護的姓名權(或“商號”)；(二)已被保護的工業設計專有權；(3)版權；(4)受保護的地理標誌權；(五)姓名權；(六)肖像權；(7)商品化權。早在1993年我國修訂《商標法實施細則》時，就引入了對“在先權利”的保護，但當時“在先權利”的保護水平還不如TRIPS的要求。主要區別在於，我國《商標法》及其實施細則都強調行為人的“主觀狀態”，即行為人的主觀惡意，如“以欺騙或者其他不正當手段”等，必須是構成侵犯在先權利的關鍵要素。強調行為人的主觀狀態，無疑給在先權利人阻止侵權設置了障礙。TRIPS不把行為人的主觀狀態作為保護在先權利的前提或要素。換句話說，只要行為人的商標與他人的在先權利相沖突，即使行為人事先並不知道，其商標也是被禁止註冊和使用的。新修訂的《商標法》提高了在先權利的保護水平，取消了對行為人主觀狀態的要求，明確規定“申請商標註冊不得損害他人已有的在先權利”。該條說明，如果申請註冊的商標與他人在先權利相沖突，無論其主觀狀態如何，都不允許註冊。這壹修改使中國的商標立法與TRIPS的規定相壹致。
第二，關於註冊商標所有人的權利範圍
TRIPS協議第16條第1款是對註冊商標所有人權利範圍的概括性描述。該款規定:“註冊商標的所有人享有專用權，以防止任何第三方未經其許可，在貿易中使用與該註冊商標相同或者近似的標誌標註相同或者類似的商品或者服務，造成混淆。如果相同的商標用於相同的商品或者服務，應當推定有混淆的可能……”這壹規定是明確的、肯定的，不是選擇性的。商標壹旦註冊成功，註冊商標的所有人就可以享有該商標的專用權。這種專有權的壹般要求是，未經註冊商標所有人許可，任何人不得在貿易中使用相同或者近似的商標標註相同或者類似的商品(或者服務)。TRIPS的這種精神與中國現行的商標法是壹致的。所不同的是，在作出上述規定後，TRIPS後面還有壹個條件條款，“如果這樣使用，可能會引起混淆。”這意味著，在不太可能造成相關使用混淆的情況下，仍然允許任何第三方使用該商品或服務，不構成侵權。比如A(註冊商標所有人)在A地經營面包業務，B在B地經營面包業務，甲乙雙方使用的商標相似，但由於AB相距較遠，面包銷售區域不同，甲乙雙方不可能混淆。本案中，B的行為不構成侵權。總之，根據TRIPS協議，除了“在相同的商品或者服務上使用相同的標記”應當直接推定具有混淆的可能性外，其他的，比如在相同的商品或者服務上使用類似的標記，或者在類似的商品或者服務上使用相同的標記，應當根據實際情況確定是否會造成混淆，不經過分析就不能認定為侵權。細看我國商標法，早就規定“未經商標註冊人許可，在同壹種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標”⑦，應當認定為侵犯註冊商標專用權。可見，在這壹點上，我國註冊商標的保護水平高於TRIPS協議的要求。中國有必要定這麽高的標準嗎？作者持否定態度。我國幅員遼闊，說明如果兩個企業相距遙遠，各自的商品營銷區域不同，另壹個企業使用類似的商標標註相同的商品，或者使用相同的商標標註類似的商品，不壹定會導致商品或者服務的混淆。因此，不加分析就認定此類行為侵權，是不科學的，也是違背TRIPS統壹標準的。
三、關於商標權的例外
TRIPS第17條規定了商標權的例外。各成員可規定商標所賦予權利的有限例外，如合理使用描述性詞語，只要此類例外考慮到商標所有人和第三方的合法利益。通常情況下，描述性詞語因缺乏顯著性而被拒絕註冊為商標。但是，如果描述性詞匯通過使用具有顯著性，則可以註冊為商標。根據TRIPS第17條規定，即使這些描述性文字被註冊為商標，也不能阻止他人正當使用。例如，某餐飲企業經營特色鮮明的潮州菜，已向商標局註冊了“潮好味”的服務商標，從而取得了該商標的專用權。b也是壹家經營潮州菜的餐館，其店前立有廣告牌，上面寫著“潮州菜好吃”的廣告。根據TRIPS協議，B餐廳對甲方不構成商標侵權..我國現行商標法與TRIPS的差距在於仍然沒有商標權例外壹詞。雖然《商標法實施條例》在壹定程度上彌補了《商標法》的這壹缺陷，規定“註冊商標含有商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表明商品的質量、主要原料、功能、用途、質量、數量等特征，或者含有地名的，註冊商標專用權無權禁止他人適當使用”。然而，這種列舉並不完全適用於非判例法國家。在中國這樣的非判例法國家，法律僅僅通過列舉的方式來規範某壹類問題是遠遠不夠的。因為法官沒有制定法律的權力，對法律的空白也無能為力，所以只能根據既定的法律來處理案件，不像在判例法國家，法官可以利用自己的權力來彌補沒有列舉出來的疏漏。因此，在《商標法》中對商標權的例外作出概括性的解釋，或者采取概括列舉的方法，無疑更適合我國審判的實際需要。
三。trips協議與專利法
參見PDF“中國專利法和執法實踐與TRIPS協議要求的比較”
四。trips協議與反不正當競爭法
1，是否構成商業秘密就不壹樣了。
詳見“Trips協議中未公開信息與我國商業秘密構成要件的比較”。
2.PDF:《中國反不正當競爭法的完善_參照巴黎公約第10條之二_Trips協定和WIPO示範條款》，可以發現反不正當競爭法和Trips的很多異同。