——And the role of inventors in high quality patent applications
摘要：
本文結合當下業內熱烈討論的非正常申請，指出了比這種為吃政策紅利而進行的非正常申請，更為嚴峻、更廣泛存在，也更有現實討論意義的，實際上也是非正常申請的低質量專利申請。並試著提出了針對該問題的壹些解決之道，即讓發明人從“要我申請”轉變為“我要申請”。因為只有發明人自己主動了、積極了，覺得專利申請的事更主要是自己的事，而非只是單位和老板的事，他才可能花很多心思在這上面。才會在提出任何壹個申報計劃時，先去花時間調查研究現有技術大體都是怎麽做的。才會在與專利代理人進行技術方案溝通時，唯恐專利代理人沒有時間，而不是唯恐浪費自己的時間。
關鍵詞：
非正常申請、高質量專利申請、要我申請、我要申請、激勵相容
今年以來，尤其在國家知識產權局01月27日和03月11日，在不到兩個月的時間裏相繼出臺了《關於進壹步嚴格規範專利申請行為的通知》和《關於規範申請專利行為的辦法》之後，非正常申請和打擊非正常申請顯然已經成為知識產權相關領域最為熱門的話題。
而沒有排他性保護作用的專利，非但包括那些從申請之初就不是為了保護創新的專利申請，而且更多包括的是那些以為能保護創新，最終卻沒有壹分錢的排他性保護價值的專利。而且這種低質量的專利申請在非正常專利申請中的比例甚至可能還要遠高於那些更為明顯的或故意為之的非正常申請。
筆者這裏並不想談那些故意為之的非正常申請，因為那種情況可能更是申請人的壹種政策套利的玩法，它自有壹套邏輯體系。但也只是特殊時期、特殊政策下的特殊產物，隨著時間推移、政策改變這些特殊產物自然就會消失，不足為患也不足為道。筆者在此想重點討論的是，申請人應該如何避免非正常申請。或者說，如何避免使自己的專利申請成為實質上的低質量的非正常申請，或者說，如何才能做到高質量專利申請。
實際上在《通知》和《辦法》這兩份文件中，除了非正常申請外，出現頻率最高的詞匯就是“高質量專利申請”。但鑒於業內經常熱衷於談論“高價值專利”，所以筆者覺得有必要先對“高價值專利權利”和“高質量專利申請”作壹個區別論述。
首先，專利權本質上是壹種排他性和禁止性權利。所以不能在實質上達成排他和禁止的專利權本質上就是毫無價值的專利權利。
或有人說，排他性只是專利權的法律價值和市場價值，專利還有其作為技術文獻的技術價值呢？我想這樣說的人，首先是混淆了專利權與專利文獻的區別，因為即使專利文獻有壹些內在價值，也不必然得出專利權就具有價值的結論。其次如果發明人在申請專利的同時或之後也發表了技術內容更為詳實的相關論文，那專利文獻作為技術文獻的價值也是蕩然無存的，更妄論專利權的技術價值。
所以說，“高價值專利”成立的基本前提應是專利申請文件的撰寫是合格的，缺少這個基本前提而談高價值專利是沒有意義的。所以“高質量專利申請”某種程度上就是“高價值專利權利”的必要條件，但卻並不是充要條件。也就是說，通過“高質量專利申請”獲得的專利權未必就壹定會有“高價值專利權利”，而具有“高價值專利權利”的專利也未必就是“高質量專利申請”。兩者只能說是有壹個密切的相關性，正如所謂的“成功人士”與個人的優秀與努力也只具有較強的相關性，而並不具有必然性。
雖然對於“高價值專利權利”是可遇而不可求的，但對於“高質量專利申請”，只要申請人能明白專利保護的基本邏輯，能找到合格的專利代理機構，能讓發明人積極配合專利代理人，最終那完成壹份較高質量的專利申請卻是完全可以做得到的，而且也是專利代理機構的代理服務在獲得合理對價後的應有之義。
但現實中很多申請人經常又是很難獲得壹份高質量專利申請。這其中的原因有很多，包括申請人不願意為自己的專利申請支付合適的價格，壹分錢壹分貨，拿兩千塊錢的代理費希望得到壹個壹萬塊錢水平的撰寫案顯然是不現實的。當然也包括申請人自己對專利保護邏輯的壹些錯誤認識，以為自己只要獲得了授權證書，就達到專利保護目的了。所以對獲得的專利權的質量根本漠不關心，甚至也不知道怎麽關心或怎麽評判專利權的價值，以及有沒有價值。
但在所有這些原因中，還有壹個最最重要的原因，就是發明人根本就沒有意願和動力去配合專利代理人完成壹份高質量專利申請（本文說的專利申請主要都是指單位申請人的申請）。
筆者作為專利代理人就經常會遇到那種發明人裝糊塗的情況，他們心裏好像在說，不就是申請個專利嘛，妳較什麽真呢？可是發明人壹旦不願較真、壹旦裝起糊塗，想糊弄事。那最後申請人即使僥幸獲得專利權，八成也是那種為專利而專利的垃圾專利。
舉壹個我親身經歷的例子。在我代理的壹個案子中，對發明要解決的壹個核心技術問題，我問發明人現有技術是怎麽做的？他告訴我他也不知道。我說依據常識性判斷，這件事現實中是有人在做的。所以現有技術中肯定會有不至壹種的做法，那麽我們就應該先弄清楚現有技術都是怎麽做的，這樣我們才可能界定出我們的技術方案到底不同在什麽地方。現有技術的做法就是我們想要申請保護的技術方案的參照系，沒有壹個明確和確定的參照系而談運動、談增量、談變化，就都是扯淡，都是耍流氓。但是我的這位發明人在網上找了半天或許也尋問了壹些人後，告訴我說，這件事現有技術中沒有人這麽做。
我能說什麽呢？我頂多就是以我的常識性判斷再去做壹些查新檢索，但我畢竟並不是本領域技術人員，我所能了解的情況，壹般不會比發明人更多。所以，我即使做完查新檢索也很難就有什麽更好的結果。所以，最後的申請文件撰寫大概率只能按發明人說的，現有技術中不存在相關技術方案的情況去撰寫。這樣撰寫當然是容易寫的，但這樣撰寫的申請文件，就授權估計都會比較難，更勿論授權後的專利權質量。
而這種低質量的專利申請本質上來說，就是為專利而專利，不為保護創新而進行的非正常申請，即使技術方案中可能有創新性的技術貢獻。而且，這時申請人肯定會為自己的申請被評價為非正常申請大為不服、大叫冤屈，但實際上這種專利申請，在筆者看來就是切切實實的低質量的非正常申請。
而要命的是，目前國內的大多專利申請可能都是這種低質量的專利申請。而這種低質量專利申請的壹些顯著特點就是，申請人以為自己進行的是正常的、有質量的專利申請，而發明人其實只是在應付差事或完成指標。發明人不上心的結果就是，技術交底書寫的邏輯混亂、不清不楚，又很不情願花費自己的時間跟專利代理人做深入溝通。而致使專利代理人在撰寫申請文件時通常連徹底搞懂技術方案都很難，更不要說去抓取和提煉發明構思的本質和實質。但申請文件的權利要求如果不能準確界定出發明構思的本質和實質，而只停留在對技術方案表象與形式上的照貓畫虎，那這樣的權利要求即使僥幸授權，在最後真正想行權時通常也是廢的。
而且如果發明人很不上心，那他也就幾乎不太可能花很多時間，去對相關的現有技術做充分的調查研究。但發明人如果連自己提出的技術方案的現有技術大體都是怎麽做的都不清楚，那這種專利申請根本上其實是很可笑、很滑稽的。
試想現有技術中明明早就有了相關問題的解決方案，發明人卻為了應付差事或完成指標，非得靠自己“聰明”的大腦去想出壹個該問題的解決方案來，還美其名曰是自己完成的發明構思，並要以此申請專利。那豈不可笑、可嘆、又可悲。
而且，或還有壹種更可悲的情況，就是申請人投入大量科研經費讓壹堆技術人員去完成壹個技術攻關，最後確實解決了壹些相關技術問題，並且信心滿滿地要去申請專利。而且可能還會想，我們實際解決了壹些技術問題，完成了壹些發明創造，當然可以拿相關的技術方案去申請專利了。但問題是他們在做技術攻關前，可能並沒有做充分的現有技術檢索，而實際上完成的不過是“重新發明輪子”的多余之舉。而對現有技術已經存在的，自己又重新發明的輪子要去申請專利，顯然也是不可能有什麽結果的。最典型的就是有壹個發明人曾經質問我，我們自己完成的發明難道就不叫發明嗎？真叫我無言以對。
以上這些林林總總的情況，說到底其實只有壹個問題，就是發明人對專利申請，尤其對高質量專利申請可能並不感冒。因為發明人在拿著既定工資的情況下，只要讓老板高興了，只要完成差事、完成指標就好。他沒有理由、也沒有意願，在專利申請這件事上過於浪費自己的時間去跟專利代理人較真，而且這還得是專利代理人有意願去較真的情況下。而實際情況是，專利代理人如果接到的只是壹個低價格的案子，那他巴不得發明人不要跟他較真，巴不得相互之間糊弄壹下，快速完成申請文件的撰寫，快速提交上去完事。而這樣完成的低質量的專利申請能不是垃圾專利才怪？而這種專利即使國家知識產權局不評判其為非正常申請，但顯然它就是地地道道、切切實實的非正常申請。而且更應當是申請人、國知局、全社會、全國家，要努力阻止和避免的非正常申請。相比而言，那些為吃點政策紅利的非正常申請，在這種更廣範圍、更大比例的非正常申請的“主力軍”面前則是小巫見大巫了。
所以，筆者認為國家知識產權局在肅清專利資助政策造成的為吃政策紅利而進行的非正常申請的同時，更應關註更廣泛存在那些申請人自知或不自知、自覺或不自覺的低質量申請，也只有改進這種廣泛存在的低質量專利申請，全面高質量專利申請的美好願望才有可能最終實現。否則，如果只將關註焦點放在那些因過去政策導致的為吃政策紅利而進行的非正常申請上，而忽視了這種更大範圍，更具實質意義的“非正常申請”，也即廣泛存在於單位申請人中的低質量專利申請，那我們實現高質量專利申請的路可能還要走很遠很遠。別說“十四五”期間讓萬人高質量專利申請達到多少，就是再過兩個五年計劃，實現全面而廣泛的高質量專利申請也很難。
而真正的高質量申請說壹千道壹萬，在筆者看來，其實只有壹點，就是讓發明人從“要我申請”轉變為“我要申請”。只有發明人自己主動了、積極了，覺得專利申請的事更主要是自己的事，而非只是單位和老板的事，他才可能花很多心思在這上面。才會在提出任何壹個申報計劃時，先去花時間調查研究現有技術大體都是怎麽做的。才會在與專利代理人進行技術方案溝通時，唯恐專利代理人沒有時間，而不是唯恐浪費自己的時間。而這背後必然是對發明人恰當的利益分配，或者叫單位申請人與職務發明人之間的激勵相容。或者就直接讓發明人或發明人團隊去主導專利申請、運營以及轉讓，而單位只起壹個平臺整合的作用，主要保有對專利權的名義持有權和實際使用權就夠了。當然專利申請和維持的相關費用主要還應該由單位來出，發明人或發明人團隊也可以根據其與單位之間的協議承擔壹部分。這壹點或也恰恰是美國的拜杜法案得以產生成效的根本原因，而各種中國版的“拜杜法案”之所以難以奏效，根本原因還在於沒有突出發明人或發明人團隊在專利申請和運營中的主導地位，也即沒有在根本上實現發明人從“要我申請”到“我要申請”的轉變。
而且在筆者看來，職務發明人與單位申請人至少在技術研發與專利申請這件事上應該是借助單位平臺相互成就的合作***贏關系，而不是給壹分錢、出壹分力的買賣雇用關系。如果單位申請人不願讓利給職務發明人，職務發明人就不太可能心甘情願地花費時間精力，配合專利代理機構完成高質量專利申請，單位申請人也就很難得到真正有用的高價值專利權利，最終就只會形成壹個職務發明人與單位申請人兩敗俱傷的雙輸局面，而難有雙贏的可能。
以上就是筆者對如何避免非正常申請的壹些粗略想法。這件事可能是很難，但就其現實意義而言卻不容忽視。非但申請人層面不應該忽視，國家層面也不應該忽視。因為於申請人這是關系自己切身利益的事，而於國家這則是從根本上全面提高專利申請質量的關隘與挑戰所在。而那些為吃政策紅利而進行的非正常申請，相比這壹真正的關隘和挑戰，或只是國家層面應為之事的開胃小菜。