[關鍵詞]計算機軟件；專利保護；版權保護
[作者簡介]徐莉，泉州師範學院人文學院講師，法學碩士；連明偉，泉州師範學院人事處幹部，福建泉州362000
[中圖分類號]D923．42
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2006)12―0166―03
如何對計算機軟件進行保護?歷史上壹直是通過版權法來實施保護的，但是版權法的保護有著它固有的缺陷。隨著新形勢的發展，各國開始在專利立法上對計算機軟件加以保護。從版權保護和專利保護的比較中可以看出，對計算機軟件進行專利保護是十分必要且可行的，這是計算機軟件保護的世界發展趨勢。
壹、專利法保護計算機軟件的可行性分析
(壹)版權保護下的優缺點分析
從版權法保護的客體與計算機軟件的作品特性來看，用版權法保護軟件是偶然中的必然選擇。在現有的知識產權法律體系下，版權法保護軟件有以下幾個優點：
1．版權法的自動保護原則，使得軟件幾乎無需任何特別的法律程序就可以得到保護，這使計算機軟件能得到及時的保護。
2．軟件版權的取得無需創新性，只需有“獨創性”。即便是同壹種構思，相同的算法也可以有不同的表達方式實現。只要符合“獨創性”，就可以有版權。
3．版權法賦予權利人最實質性的排除復制權。軟件侵權最主要的表現形式是復制，雖然在互聯網上復制的形式有多種，但是軟件權利人仍有權禁止他人未經允許進行任何形式的復制。
然而，著作權保護有個特點，即只保護計算機軟件的表現形式，並不保護其邏輯框圖和構思。而實際上邏輯框圖和構思比它的表現形式更重要，因為同壹構思很多人可以用不同形式表現出來。邏輯框圖和構思要花很多時間才能形成，如果對它們不予保護，將不利於創新。因此，用版權對計算機軟件進行的保護可以說是不完整的。
(二)專利保護下的優缺點分析
與版權法相比，用專利法保護計算機軟件具有十分突出的特點：(1)專利法可以保護軟件產品最核心的技術構思和邏輯框圖。(2)專利法強調對功能性的保護，當軟件和工業產品結合並表現為機器、制品的特性或為達到某種結果而表現為方法時，軟件就成為了專利法保護的對象。(3)獲得專利的軟件產品需要公開全部的技術方案，包括邏輯框圖等核心部分，這可以有效地避免他人進行還未正式定性的軟件行為，避免不必要的訴訟。(4)專利法鼓勵人們對產品或方法進行改進，這可以促進軟件技術的進壹步發展，適應網絡時代對數字技術改進發展的強烈要求。(5)專利法所強調的獨占性與版權法賦予作者有限的作品排他性形成鮮明的對比，它既可極大地滿足軟件權利人排他性的權利要求，也能夠極大地調動權利人開發軟件的積極性。(6)專利法的法定期限要短於版權法的保護期限，這與軟件的平均商業壽命周期相壹致。縮短獨占的期限，這可以促進軟件業更加努力地開發新產品以更快地收回成本，並且可以提高社會經濟大循環的周轉速度。
雖然專利法在保護軟件方面有諸多優勢，但是無法否認專利在保護軟件上同樣存在著如下的缺陷：(1)專利法所要求的發明專利的審查時間較長，而且對新穎性的要求較高，這對於商業壽命較短的軟件產品來說，申請專利保護就有點得不償失。(2)軟件專利審查對技術性要求較高，而且軟件涉及各個領域且數量眾多，這要求審查員具有極好的計算機專業知識，這在實踐中難以做到。(3)在軟件專利中有許多在先技術存在，但是由於檢索系統無法知悉所有的軟件在先技術，這使得專利審查員很難對申請的新穎性標準作出判斷。(4)雖然軟件可以申請專利，但並不是所有的軟件都可以得到專利法的保護。由於單純的計算機軟件同帶有計算機程序的發明之間的界限難以確定，必將導致軟件專利申請的不確定性。同時將軟件按適用的行業分類的制度也有待完善。
因此，對於計算機軟件的法律保護既不能只用版權法，也不能只用專利法，任何壹種法律都不可能完全地概括地保護軟件而無缺陷。只有將版權法、專利法、合同法、反不正當競爭法等諸法結合，才能互相彌補不足，達到對軟件的整體保護。
二、美國和歐***體關於計算機軟件審查標準的立法概況
軟件專利保護的擴大趨勢，必將導致各國修訂專利審查基準。審查基準的效力雖不能和法律相比，但專利法對計算機軟件的保護程度，往往直接取決於審查基準的規定。所以，在放開對計算機軟件專利保護的時候，首先要對專利審查基準進行修訂。
(壹)美國專利審查基準的修訂
1996年2月，美國專利商標局正式發布了壹份《與計算機相關發明的審查指南(最終文本)》，以下簡稱新基準。新基準反映了美國當前對於同計算機程序有關的發明的可專利性的正式政策以及在計算機程序專利保護上的發展趨勢。對於與計算機相關發明的專利申請，在新基準的第1V部分，其有關計算機軟件專利申請的規定主要如下：
1．壹項同計算機相關發明的專利申請，只要是壹個專業技術領域中的實際運用，就屬於可專利的主題。
2．同計算機程序相關的發明專利可以是產品(機械或者制成品)發明專利，也可以是方法(過程)發明專利。
3．在計算機相關發明中，產品方面的發明就是硬件或者硬件同軟件結合而成的具體結構。
4．凡符合以下情形的，審查員應推定發明人的專利要求具有專利性：A．凡需透過計算機程序或是其他形態的軟件來操作的電腦或裝置均推定為法定的“機器”；B．凡透過計算機而可以用特定的方式來達成特定功能的“電腦可讀記憶”均推定構成法定的“制品”；C．凡必須借助電腦來進行的壹系列操作步驟均推定為符合法定的“工序”要件。
5．有下列情形之壹的，則視為不具有專利性：獨立於任何實體以外的純信息組合或排列；已包含了代表創作或藝術表達的信息，並附著於已知的“機器可讀儲存媒體”；獨立於任何實體以外的“信息結構”也不在電腦的實質組成之中的信息或是資料；僅僅對於抽象的意識或是概念進行操控的程序或步驟。
新基準還將非法定客體材料劃分為“功能型的描述材料”和“非功能性的描述材料”兩類。功能性的描述材料包括計算機程序和數據庫，當計算機程序被存儲在壹個計算機可讀儲存體中，並且在該程序和實現程序功能的存儲體之間建立了功能性或者結構性的相互關系，則它將被認為屬於專利法的法定保護客體。
(二)歐洲專利局專利審查基準的發展
歐***體在1989年公布的《關於計算機程序法律保護指令建議書》中明確闡明版權法是保護電腦程序的最佳選擇和主要方法，否定了軟件的可專利性。但是隨著美國對軟件專利保護給予保護法保護的態度的轉變，歐洲專利局以及壹些歐洲國家也逐漸改變了態度，將專利法的保護範圍擴展到壹部分與計算機軟件相關的發明。1985年歐洲專利委員會頒布了新的專利審查基準，認為對已知技術有貢獻的標的物，如果在其他方面都符合專利申請條件，不能僅僅因為它采用電腦程序形式而否定其整體符合專利申請條件，即壹項與計算機有關的發明如果具有技術特性，則可能獲得專利權。但是對於計算機程序在不與硬件結合的情況下能否獲得專利權，歐洲***同體壹直持否定態度。
三、我國對計算機軟件的專利審查標準及修改建議
1993年3月10日中國專利局頒布了第四號令，《專利審查指南》正式樣出臺。其中第九章以專章的方式對給予計算機軟件以專利保護的條件做了相應的規定。《審查指南》規定：如果壹件含有計算機程序的發明專利申請的主體能夠產生技術效果，構成壹個完整的技術方案，就不能僅僅因為該發明專利申請中含有計算機程序而不授予專利權。由此可知，采用“技術方案”與“技術效果”二要素結合是判斷是否給予含有計算機程序發明以專利權的標準。這壹標準與美國1981年的《專利審查基準》的原則基本相似，條件顯得較為寬松。
新《審查基準》同時還列舉了幾種可能獲得專利的含有計算機程序的發明所屬的技術領域：(1)涉及自動化技術處理過程的發明專利申請。(2)涉及計算機內部運行性能改進的發明專利申請。(3)涉及測量或測量過程的發明專利申請。(4)漢字編碼方法及計算機漢字輸入方法的專利申請。
然而新《審查指南》也明確指出涉及計算機程序本身或數學方法本身的發明專利申請不能獲得專利權，即“壹件含有計算機程序的發明專利申請，如果其發明主題僅是該計算機程序或僅是存人存儲器內、記錄在磁帶磁盤等可讀介質上的計算機程序本身，都因該計算機程序本身實質上是壹種智力活動的規則和方法而不能授予專利權”。
目前中國已經加入了WTO，這意味著中國要無條件接受WTO的各個多邊協議的約束，並使國內法的規定於WTO規則之下協調。面對國際上正在興起的加強軟件保護的潮流，中國修改專利法和專利審查指南也具有了歷史的必然性，2000年8月25日第九屆全國人大常委會第17次會議也因此對專利法進行了第二次的修正，2004年4月12日，國家知識產權局也發布了35號令，對電子專利申請的條件、程序與方法做了詳細的規定，然而，與計算機軟件專利授權密切相關的《審查指南》卻始終未能和世界的發展同步。為了更好地使我國的專利申請審查制度跟上世界發展的步伐，審查指南必須進行修訂。
為了與國際的軟件保護趨勢相適應，借鑒美國與日本的專利審查的立法經驗，筆者以為，中國的專利審查指南應當作以下幾方面的修改：(1)擴大軟件專利保護的範圍。允許儲存在計算機可讀媒體上的程序可申請發明專利，明確含有計算機程序的發明為可申請專利的客體。(2)界定“程序本身”與“智力活動的規則和方法”的關系。對涉及計算機程序或者是僅僅記錄在載體上的計算機程序的專利性問題加以修正，關鍵是對“程序本身”進行解釋。(3)對於壹項含有計算機程序的發明專利申請進行審查時應主要針對發明的技術特性及實用價值進行審查，要著重強調發明的實用性。(4)取消對不同技術領域的歧視，對“技術領域”的內涵應當加以進壹步的解釋，可涉及到某些特定的領域，比如商業管理領域的有關商業活動方法的程序。
專利制度的發展總是跟在技術發展的腳步之後，人們無法預知將來技術的前進會給專利制度帶來怎樣的沖擊。目前技術領域網絡商用軟件的研究正在飛速發展，大批與網絡相關的軟件專利申請成功，軟件權利人得到最實在的經濟利益，但是卻帶來了專利人和社會利益平衡的新問題。就像網絡版權壹樣，權利擴張到人們在利用網絡舉步不前時，法律的保護就成了社會發展的桎梏。所以，正確評價我國軟件專利保護制度，借鑒發達國家的做法，對加快我國計算機及相關產業的發展是至關重要的壹步。
[責任編輯：舒 生]
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