采訪/觀察者網 張廣凱
螞蟻集團上市之路，出人意料的艱難。在中國官方突然叫停之前，實際上早在10月初，就有消息稱，白宮內部已經討論了將其加入實體清單的可能性。
但與螞蟻已經幾乎壟斷國內市場，中國基於現實的風險防控因素進行審慎管理不同，螞蟻目前在海外市場的份額還微不足道。在這種情況下，美國早早發出制裁威脅，是壹個極為重要的變化。
美國制裁中興、華為，理由是它們違規同伊朗做生意，試圖打壹場事實層面的戰爭。美國制裁TikTok，因為它占領了美國市場，“可能”影響國家安全。這兩點在螞蟻身上都不滿足。妳沒有違反美國法律，也沒有威脅美國市場，僅僅是在中國取得了成功，就可能遭受美國制裁？
而螞蟻上市計劃暫緩後，據路透社報道，特朗普政府也擱置了將螞蟻集團列入黑名單的計劃。據其中三名知情人士透露，導致特朗普擱置該計劃的因素包括不想在大選前跟華爾街對抗，以及面臨訴訟的可能性。
然而中美之間的博弈並不會隨大選而落幕。美國政府為什麽可以越來越隨意地揮動制裁大棒？在新的形勢下，中國政府和中國企業應當如何反擊？觀察者網專訪了高博金律師事務所駐上海代表處律師魏德（Wade Weems）。高博金律師事務所曾代表福建晉華等中國企業應對美國制裁。
高博金律師事務所駐上海代表處律師魏德
觀察者網： 彭博社報道稱，白宮最近討論了螞蟻集團進行制裁的可能性。其實螞蟻集團目前在美國的業務非常少，即使制裁發生，對它的影響有多大？
魏德： 現在制裁還沒有發生，因此我們也不知道所謂的白宮討論，到底涉及了哪些可能的理由。不過從媒體的報道來看，螞蟻金服可能會被加入實體清單。
被加入實體清單，意味著企業將不能夠獲得任何以美國為來源的出口，包括美國生產的產品、美國的 科技 、美國的軟件等等。而且清單的限制範圍是廣泛的，不僅僅是直接銷售，經由其它國家的二次、三次銷售它壹樣要管。只要是來自美國的產品、軟件、技術，都不能夠被轉移給清單上的任何壹個實體。
所以螞蟻雖然在美國市場占有率比較小，但它只要用到了美國的產品，就會受到影響。螞蟻依賴美國產品的程度到底有多大，將會決定美國潛在禁令的影響程度。
觀察者網： 美國潛在制裁的理由是螞蟻集團可能壟斷全球數字支付體系，掌握美國金融信息，威脅美國國家安全。但既然螞蟻集團在美國的市場占有率還幾乎為零，上述指控是不是過於牽強、隨意？有什麽法律依據呢？
魏德： 采用實體清單這種工具，對美國政府是比較容易的。因為相對來講，將外國企業加入實體清單的標準比較低，不需要非常強有力的證據。對於威脅國家安全的認定，行政機關有相當大的自主裁量權。
有時候美國政府做出壹個制裁決定，也不壹定只從制裁的經濟效果來考慮。有時候美國政府知道壹些被制裁企業可能並不那麽依賴於美國的出口產品，但仍然要做出壹個放到實體清單上的決定，因為這會產生壹些象征性的意義。
比如最近美國也曾把新疆的若幹家企業放到實體清單上。有壹些新疆企業，比如說普通的紡織企業，和美國並沒有多麽密切的往來，也不依賴於美國的原料和設備。它們被放到實體清單上，實際受到的影響是相對較小的。美國政府還依然要這麽做，主要是為了表達壹些政治立場。
只有當螞蟻真的被放到實體清單上，我們才能看到美國政府給出來的理由是什麽，到底有沒有道理。如果真的是“可能壟斷全球支付體系”這樣的理由的話，會是比較新穎的。
觀察者網 ：其實近期美國對中國企業的制裁，已經體現了壹些新的趨勢，螞蟻集團並不是孤例？
魏德： 我們也認為，最近幾年來美國的貿易制裁有了壹些新的趨勢。第壹種情況是，美國政府在施展貿易制裁的時候，把過去已有工具的適用範圍擴大了，比如我們剛剛說的國家安全問題。
福建晉華就是這樣壹個例子。美國將福建晉華加入實體清單的時候，壹段時間都沒有給出明確的理由。晉華原本和美光有知識產權糾紛，被美光起訴竊取商業秘密。所以我們只能理解為，竊取商業秘密可能也和國家安全是有關系的。現在，美國對國家安全的定義似乎是越來越寬泛了，有關機關可以較為寬泛地把很多東西都定義成危害國家安全。如果真像妳所說，壟斷全球支付體系也算是危害國家安全，這也是比較新穎的定義。
另外，美國也開發出了壹些新的貿易制裁手段和工具。比如說用人權作為理由將公司列入實體清單，這是以前很罕見的，現在才開始大量出現的理由。
觀察者網： 確實像您所說，在國家安全的定義上，美國政府的自由裁量權是非常大的。它認為竊取商業秘密是威脅了我的國家安全，就可以把妳加入實體清單。那麽這個行政上的自由裁量權，會不會受到司法系統制約呢？法院能不能判定政府的裁量是錯誤的，從而叫停制裁？
魏德： 我們首先要了解壹下美國制裁和出口管制方面的基本制度。在美國，管制貿易的權力，歸根結底是屬於國會的。國會把其中壹部分權力，授權給行政機關，這特別表現在跟外國打交道的領域上，比如對外貿易、外交事務等等。制裁和出口管制的權力，就是被國會授予到了行政機關。
在行政機關內，主要有兩個機構在行使這項權力。壹個是商務部，它主要負責貨物的流動，也就是跟商品出口有關的事項。另外壹部分權力屬於財政部，它負責實施經濟制裁。在這兩項事務上，它們都有來自國會的授權。在這些授權下，它們的決定壹定程度上可以不受司法審查。
不受司法審查是什麽意思呢？主要就是說，它們每壹個決定的事實部分，或者說決定的實體部分，壹般是不受法院審查的。比如說壹個公司想要直接去挑戰壹個行政機關的決定，說它的事實認定是錯誤的，它的理論根基是錯誤的，這些是比較困難的，法院壹般都不予聽取。這些決定本身，都屬於行政機關自由裁量的範圍，法院無法幹涉。
在什麽情況下，法院可以聽取對美國行政機關的訴訟呢？主要是存在程序性問題的時候。比如在案件的處理機制上，政府應該召開聽證會，允許我提交某些證據材料，或者在某壹些程序上，應該給出合理的通知，讓我有答辯機會。如果程序性權利受到侵害，當事人可以向法院要求救濟。這是壹般的情況。
當然還存在壹些特殊情況。我們並不能直接攻擊這個決定本身，但是如果這個決定造成的附帶後果，是法律所不允許的，那麽法院也可以介入。
壹旦行政機關把國會給它的權力過度擴張，就可能和美國法律的其它要求發生沖突。微信和TikTok的有關訴訟就是壹個很好的例子。在這些訴訟中，相關企業不能說美國政府決定制裁它們的理由是錯的，但是它們可以提出，基於政府所主張的理由所做的制裁，會導致美國憲法第壹修正案所保護的言論自由權利受到過分的侵害。因此法院就要做出裁量，政府是不是可以施加這個制裁。
另外還有壹些可行的方法，比如在涉及到人權的制裁上，美國政府對企業進行指控的基礎，往往只是壹些NGO提出的報告。這些企業就可以去攻擊報告本身，被美國政府用作根據的報告，可能是不真實的。或者企業要求出具這個報告的NGO，去改變報告的內容，澄清說具體的某壹家企業其實沒有問題。
觀察者網： 高博金也曾經幫助過晉華對制裁進行上訴，在這類案件中，妳們具體是怎麽做的呢？
魏德 ：壹般來講，當企業遭到美國制裁，我們可以先嘗試跟美國政府進行壹些溝通，理解它們制裁的真實目的，再尋求改變對方決定的辦法。
當然，壹個明顯的問題是，現在中國企業想要在華盛頓尋求這樣的對話，對方是不太有興趣的。這跟以往有很大的區別。過去美國政府施加制裁的時候，目的只是要去改變外國企業的某些讓美國不喜歡的做法。它把制裁當做壹個籌碼，要跟妳談判，說我不喜歡妳的某些做法，如果無法改變，我就要制裁妳。這時企業就有機會去跟美國有關部門討論，怎麽做才能打消美國對於國家安全或者其它方面的顧慮。
壹個例子就是中興通訊。美國把中興列入實體清單，目的之壹是為了促使中興坐到談判桌上，解決它在美國面臨的壹系列刑事和民事訴訟。當中興開始在官司中妥協時，就被從實體清單上被移除了。
這是長期以來，實體清單最常規的使用方法，美國政府實施制裁，是為了跟其它部門協同合作，迫使美國執法行動中涉及的外國企業去談判，去和解。
尤其是2018年，美國司法部出臺了所謂的“中國行動計劃”，針對中國企業的執法成為工作重點。美國經濟管理部門的制裁，很大程度上是跟其它部門進行配合。
但是現在情況出現了很大的變化，對於中國企業，這個談判過程是不存在的。美國政府對於中國企業的談判請求，基本不予回應。在這種情況下，中國企業被制裁之後該怎麽辦呢？它必須要想方設法地讓美國政府回到談判桌上來。要達到這個目的，壹個辦法是來打壹場訴訟，在訴訟這個場域下，政府是必須要回應的。這樣壹來雙方也變換了交戰的場地，有了壹個更好的博弈平臺。這是壹個基本策略。
觀察者網： 還是以晉華為例，美光對晉華的竊取商業秘密指控是否站得住腳？背後是否存在壹些政治性目的，是把中國整個國家作為打壓目標？
魏德： 政治層面，我沒法評論。但福建晉華的案子，也能夠彰顯出壹個趨勢：在面對跨境知識產權糾紛的時候，企業不能夠孤立地把它作為壹個知識產權問題來看待，而應該考慮這樣的糾紛是否會引發壹系列可能的市場方面的風險和法律方面的風險，比如反不正當競爭，或者是反壟斷，甚至國家安全。所以中國企業壹定要有前瞻性的預估，需要壹個綜合性、全方位的應對策略。
觀察者網： 哪些類型的中國企業更容易遭到美國的制裁？
第二個方面，針對每壹種不同的理由，美國政府采取的制裁或者管制手段是不同的。公司還應該考慮，在自己所處的高風險行業，美國政府壹般會采取的制裁手段是什麽。
第三個方面，壹旦遭到制裁，自己受到的威脅有多大。剛才也說到，有壹些企業，它跟美國可能來往相對少，它依賴美國出口產品的程度相對少。美國把它放進實體清單，可能對它影響並不大。如果妳對美國的依賴性比較大，這個風險就相對更大。
觀察者網： 那麽高風險企業有什麽比較好的防範措施？
魏德： 首先，如果妳自己的風險點是無法控制、無法避免的，那麽就應該對自己所承受的風險有所準備。妳要對整個公司內部的流程運作，上下遊的供應鏈，支付款的走向都通盤考慮，怎樣進行壹些重組，將美國制裁的影響降到最低。
第二，除了預防之外，妳也應該提前準備壹套遭到制裁後的應對性措施。不能等到這把懸著的劍掉在妳頭上了，妳才開始應對。妳需要提出壹些有創造性的，或者相對激進的做法，而不是遵循老壹套的規矩，去尋求和美國政府談判。現在直接去談判，只能是浪費大量的時間，取不到什麽收益。
如果打壹個軍事上的比方，妳的應對不能夠只是正面出擊，而是要迂回包抄。就像剛才討論的訴訟戰略，不攻擊決定本身，而是去攻擊對方做出決定的基本依據，迫使對方回到談判桌上。
要做到這些，需要對美國政府的工作方式有想當的了解，了解不同政府機關的協同機制，以及它的弱點，找到合適的側翼來進行攻擊。
觀察者網： 美國大選已經近在眼前，如果拜登獲勝，對中國的態度會相對溫和嗎？中國企業越來越多遭遇貿易制裁的長期趨勢，是否仍然不會改變？
魏德： 政治上的事情很難預測，誰也不知道會發生什麽。但是壹個基本事實就是，特朗普政府過去幾年的對華政策，是他少有的得到國會兩黨***同支持的政策。這就意味著，不管是誰當選，對中國的執法政策，在大選後很有可能還會延續下去。也許在具體的執法細節上會有壹些變化，但大的方向不會改變，因為我們現在沒有看到有人提出跟特朗普政府截然相反的中國政策。
觀察者網： 我們看到，現在中國政府也推出了不可靠實體清單等手段，來制裁美國企業。在晉華的案子裏，晉華還向中國法院提起了訴訟，要求禁止美光相關產品在中國的銷售。目前中國在很多領域對美國產品還是比較依賴的，實行對等反擊是否明智？
魏德： 確實，仿佛鏡像反應壹樣，美國采取的很多做法，在中國也逐漸地發展起來，包括不可靠實體清單，包括出口管制法的實施，顯然都是跟美國相似的。
任何制裁也好，出口管制的也好，肯定都是雙刃劍，會對制裁方也有損害。對美國來講也是如此，每次把任何壹個外國企業納入到實體清單，都會在本國產生不利的效果，都會讓美國供貨商承擔損失。
所以說，每壹次的制裁決定都是壹個計算，要權衡這壹政策在海外達成的效果，以及在國內造成的損失。我們自然也無法替中國政府計算，猜測政府是如何計算這些損失的，但相信政府壹定考慮到了相應的後果。最好的情況，當然還是大家找到壹個建設性的解決辦法，使得雙方能夠互相合作、避免損失。