壹、知識產權侵權歸責原則
從民法理論上講，侵權的歸責原則以過錯為基本原則，以過錯推定、無過錯責任原則為特殊情況。而各國的法學家們壹致認為在確認是否侵害了知識產權並要求侵權人停止有關侵權活動時，應采用無過錯責任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，適用過錯責任原則。〔1〕
(壹)侵權責任與歸責原則
停止侵權和賠償損失是知識產權侵權糾紛的核心和關鍵，是權利之爭的根本利益所在，而停止侵權應是賠償損失的前提。在訴訟中，侵權人往往是將物上請求?認定權利歸屬、停止侵權等 與債權請求?即損害賠償 壹並提出。如果司法人員在處理案件時僅僅是把註意力放債權請求上，僅僅要侵權人相應負賠償責任，就會在事實上不可能真正制裁侵權，也不可能制止侵權活動的繼續。
知識產權侵權之訴如果適用停止行為之請求權，是不需要考慮行為人是否有過錯的，但是可能與責任的範圍有關系，主要是與賠償損害的法律救濟有關。〔2〕損害就其本質而言，是侵害行為所造成的壹種後果，這壹後果對於受害人具有利益的屬性。損害賠償的功能主要是填平損失，即對受到損害的的合法權益給予某種適當的補償，使其盡可能回復到受損害前的狀態。知識產權制度的建立是通過設置壹種排他性專有權，既要保護創作者的創造性智力勞動，又要維護社會公眾利益，立法上應當考慮兩者利益的平衡。
總之，在知識產權侵權歸責原則上，過錯要件只與損害賠償責任有關，而與停止侵權無關。同時，要特別註意不能以損害賠償歸責原則代替整個侵權歸責原則。
(二)歸責原則的法律規定
根據我國民法通則的規定，知識產權法律屬於我國民事法律體系的壹部分。民法通則第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的應當承擔民事責任。公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”民法通則第118條規定侵害著作權、專利權、商標權等知識產權的民事責任。即公民、法人的著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。從民法通則關於民事侵權責任的規定可知，過錯責任原則是我國民事侵權適用的基本原則。民法通則對於知識產權這壹特殊領域應適用的侵權歸責原則未作特別規定，因此，知識產權侵權歸責原則應當適用民法通則第106條第2款規定的過錯責任原則，即過錯責任是我國知識產權侵權的基本歸責原則。
然而，我國作為世界貿易組織?WTO 的正式成員，應遵守WTO規則，知識產權法律制度必須符合與貿易有關的知識產權協議?Trips協議 的最低要求。Trips協議作為當今國際社會在知識產權方面最全面的多邊協議，它所肯定的侵權歸責原則主要體現在第45條。根據對Trips協議第45條規定的分析，可得出以下要點：第壹，司法機關責令行為人停止侵權行為時，勿須考慮行為人主觀上是否有過錯，也不要求權利人提供行為人主觀上有過錯的證據。但對於無過錯的侵權商品銷售者，在其已知、應知其銷售行為性質前獲得或訂購的該商品，不在此限；第二，在壹定條件下，司法機關對無過錯的行為人可以責令以返還利潤或支付法定賠償額方式承擔損害賠償責任，即侵權人沒有過錯也可以承擔損害賠償責任；第三，侵權人在有過錯的情況下應當承擔損害賠償的責任，權利人還可要求支付訴訟費用。總之，Trips協議肯定了知識產權侵權的壹般歸責原則是無過錯責任原則，侵權行為人主觀上有無過錯與侵權責任的認定無關，而只與賠償責任有關。而縱觀國外的立法和司法實踐，在知識產權侵權責任原則方面都提供了相類似的保護，即提供不以行為人主觀上具有過錯為前提的停止和防止侵害請求權，以及基於行為人的主觀過錯而提供損害賠償請求權的保護原則，充分體現了該原則的合理性和可行性。
雖然我國通過對現行知識產權法律制度的修改的完善，已基本上滿足了Trips協議的最低要求，特別是舉證責任倒置、訴前證據保全、制止即發侵權和法定賠償額的規定，對於完善我國知識產權侵權責任法律制度，及時制止侵權，加大打擊知識產權侵權行為人的力度，提高我國知識產權執法水平極為有利。但在某些方面，我國的法律制度與其他國家相比，還有很大的差距，特別是知識產權侵權歸責原則仍以過錯責任原則為基本原則，盡管為Trips協議所允許，但是在司法實踐已愈來愈不適應了。
二、知識產權侵權損害賠償的原則
在知識產權侵權損害賠償案件的審判中，當法官經過開庭審理查明全案的事實情況，依據侵權損害賠償的歸責原則、侵權行為構成要件確定了侵權行為人的侵權責任以後，如何滿足受害的人賠償請求，需要有壹定的準則以遵循和規範。這些準則就是知識產權損害賠償原則。知識產權損害賠償應當確定什麽樣的賠償原則？在知識產權理論界和知識產權司法界意見並不統壹。筆者認為，根據民法和知識產權法律的規定和司法實踐的需要，應當確立以下四個原則：全部賠償原則、法定標準賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則、對精神損害賠償適當限制原則。
(壹)全部賠償原則
全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權行為立法和司法實踐的通例。當今的Trips協議第45條規定：“賠償由於侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害”，侵權者向權利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等，此規定是全部賠償原則的體現。
全部賠償原則的含義，是指知識產權損害賠償責任的範圍，應當以加害人侵權行為所造成損害的財產損失範圍為標準，承擔全部責任。對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當前對知識產權損害賠償，由於盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強壹些。但是，筆者認為，對知識產權損害賠償的性質仍然首先是對受害人財產損失和精神損害的壹種補償。同時侵權人承擔賠償責任也是對其不法行為的壹種法律制裁，補償與制裁又相輔相成。這是由於受害人只有獲得賠償才能彌補自己的損失，權利才能得到保護，除去獲得賠償的途徑就幾乎沒有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟。而對侵權的制裁功能，則還有停止侵害等民事責任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以至於行政責任、刑事責任。因此賠償損失的功能主要是壹種補償，壹種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標準、為範圍來賠償。
(二)法定標準賠償原則
鑒於知識產權保護對象的特殊性，其損害事實、後果的不易確定性，不少國家的知識產權立法規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度。這在著作權立法中尤為突出。如美國版權法第504條規定，侵權人對其所侵犯的每壹部作品，可負擔250美元至1萬美元的賠償，情節嚴重的可提高每部作品5萬美元。《Trips協議》第45條中也有法定賠償金?預先確定的損害賠償費 的規定。法定標準賠償原則是在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權人營利數額時，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進行賠償的，人民法院按法律規定的賠償數額確定賠償數額。
知識產權保護的對象具有無形的特點，侵權容易且證據難取，權利人所受損失不好計算。例如在計算機軟件侵權損害賠償案件中，受害人經過公證購買侵權人銷售的盜版軟件二件作為證據向法院起訴要求賠償。法院在調查核實證據時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據。而這兩件軟件侵權是以權利人正版軟件1／10的銷售價售出的，利潤極低。權利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這二件軟件被告獲利賠償，或者按照二件正版軟件的零售價進行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權利人都是不公正的，不符合知識產權立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權也極為不利。為了使權利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權行為，體現損害賠償的補償和制裁功能，必須找到壹個賠償數額的“度”，並給以法律的具體規定。前述軟件賠償案件，據估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區，以100套作為賠償的標準，則有可能為有效的“法定標準賠償額”。無論從對受害人的補償還是從對侵權人和有侵權意圖的人的懲罰或威懾角度看，都是有壹定效果的。
(三)法官斟酌裁量賠償賠償
無論關於知識產權侵權損害賠償的法律條款規定得多麽嚴密、具體?這實際不可能做到 ，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規定的賠償數額幅度之內根據個案情況的裁量。智力創作成果損害結果的不易確定性以及案情的復雜多樣，使得對知識產權的損害賠償不可能簡單劃壹，如同套用數表。在審判知識產權糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲得利潤以及賠償金數額的困難。感到法律規定不完善，沒有可操作性的條款可遵循。
因此，在確定知識產權侵權損害賠償數額時應當並且必須賦予法官壹定的“斟酌裁量權”，以滿足對形形色色案件進行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數額必須依據客觀事實，依照民法通則和知識產權法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析和判斷案情，反復斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理追權行為人的民事責任，保護權利人的合法權益。
(四)精神損害賠償限制原則
對分割知識產權能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則知識產權法並沒有作明確的規定。根據民法通則第120條的規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。該規定中的“賠償損失”，壹般解釋為我國精神損害賠償的法律依據。同時，除這四種權利以外的人身權，如隱私權、自由權、貞操權以及生命健康權等不被認為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償的法律制度，並且法人的名稱權等與公民壹樣得到保護。
著作權法第45條、第46條規定的賠償損失，並不排除對著作權人著作人身權損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為，有的學者主張此種行為侵犯了作者的署名權，有的學者主張是侵犯了作者的姓名權，無論如何是侵犯了屬於作者人身範疇的精神權益。依照著作權法第46條的規定賠償，除侵犯作者精神權益引起的經濟損失外，主要是精神損害賠償。其他知識產權如商標、專利等雖同著作權有所不同，但侵權同樣也會造成知識產權主體的商譽、信譽等關於法人名稱權、名譽權的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽權糾紛本身就是企業之間的不正當競爭糾紛，受侵害的權益當屬知識產權保護的範疇。
然而，我國民法通則規定的精神損害賠償並不是無限制的。它受到受侵害權利類型、權利受侵害程度、行為人主觀狀態、其他民事責任形式適用情況等情況的限制。如果不問社會經濟政治條件、歷史文化和道德傳統，任意擴大精神損害賠償的範圍，同樣會產生不良的社會影響。實際上，其他壹些國家對精神損害賠償也是有法律規定的條件限制的。因此，對知識產權中人身權的精神損害賠償也應當有所限制。這些限制表現為：?1 適用精神損害賠償應當依照法律或者最高人民法院有關司法解釋，只能適用於對侵害知識產權中人身權精神利益的保護，不應任意擴大適用範圍；?2 對侵權情節壹般的，首先應當適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適用賠償；?3 侵害知識產權中的人身權益情節雖然壹般，但造成財產損失的，可以對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責任形式；?4 對精神損害情節較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人的權益受到保護的，應當適當精神損害賠償。
三、知識產權損害賠償的範圍
知識產權侵權損害賠償的範圍，按照全部賠償原則，即使因侵權造成知識權利人全部實際損失的範圍。凡侵權損失，不外乎是指侵權行為造成權利人現有財產的減少喪失，以及可得利益的減少喪失。通常又分為侵權損害的直接損失和間接損失。
什麽是知識產權現有財產的減少、喪失，什麽是知識產權可得利益的減少、喪失？什麽是知識產權侵權的直接或間接損失？人們的認識並不壹致，壹些計算機軟件的開發者發現自己的軟件剛受到盜版侵權後，並不立即采取措施和救濟途徑制止，而是要等半年有了實際損失的證據後向法院提起訴訟，要求賠償，此種做法顯然對其知識產權的保護是不利的。
壹般財產都存在著現實的、壹定的價值。壹般財產所有權的損害亦直接表現為現有財產的毀損和滅失；人的生命、健康權的損害直接表現為造成受害人或其親屬醫藥費、治療費、護理費等直接損失。但是知識權保護的創造性智力成果的價值，壹般要通過其對有形財產的轉化才能實現。也就是說，知識產權價值的實現要面對開放的知識產權市場，需要以知識產權的使用、知識產權的交易轉讓為條件，並始終受到市場因素的制約。權利人享有的知識產權轉化為知識產權主體的財富主要是通過其享有的知識產權的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決於該知識產權占有的市場份額。因此，知識產權受到損害造成權利人的財產損失，與前文提到的壹般財產和人身生命、健康受到損害而造成的財產損失的表現完全不同。知識產權侵權損害造成的財產損失主要表現為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項知識產權市場份額的減少或權利價值的貶值，以及相伴隨造成的知識產權權利人的其他財產損失，包括權利人為消除知識產權損害後果而造成的其財產的的積極損失等。除了知識產權造成的財產損失外，知識產權的損害賠償還包括知識產權人身精神權益的精神損害賠償。
根據以上的分析，知識產權侵權損害的賠償首先應當包括對知識產權財產權益損失的賠償與對知識產權人身精神權益的損害賠償。財產權益損失的賠償範圍應當包括：
壹是直接損失。即指：1.對侵權直接造成的知識產權使用費等收益減少、喪失的損失；2.因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用；3.因侵犯知識產權人身精神權益而造成的財產損失。
二是間接損失。即指權利人受到侵害的知識產權在壹定範圍內的未來財產利益的損失，它屬於民法通則第117條第3款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人並應當賠償損失的”中規定的“其他重大損失”的範圍。知識產權損害的間接損失是指知識產權處於生產、經營、轉讓等增值狀態過程中的預期可得利益的的減少或喪失的損失。知識產權的間接損失是由於造成了權利人不能正常利用該知識產權進行經營活動而遭受的。侵權行為法理論壹般認為，這種間接損失有三個特征：1?損失的是壹種未來的可得利益，在分害行為實施時，它只具有壹種財產取得的可能性，還不是壹種現實的利益；2?這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象或假設的；3?這種可得利益必須是壹定範圍的，即損害知識產權直接影響所及的範圍。
四、知識產權損害賠償的計算
在確定了賠償的原則、明確了賠償的範圍後，司法實踐中對損害賠償的具體計算就是關鍵問題。知識產權侵權損害賠償的計算方法，散見於各個知識產權法、法規和司法解釋中。這些計算方法主要有：
(壹)侵害專利權賠償數額的確定
對於專利權人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權糾紛中，大多要求賠償損失。
關於賠償數額，專利法第60條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”最高人民法院2001年的《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》中規定了以下幾種損失賠償額的確定標準和計算方法：
1.以專利權人因侵權行為受到的實際損失賠償額。計算方法是：因侵權人的侵權財產產品在市場上銷售使專利權人的專利產品的銷售量下降，其銷售量減少的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積，即為專利權人的實際經濟損失。用公式表示為：專利權人銷售量減少數×每件產品利潤＝賠償數額。專利權人因侵權行為受到的實際經濟損失，壹般包括下列兩種損失：其壹，專利產品銷售量下降造成利潤減少的損失。其二，專利產品被迫降價出售的損失。
2.以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失賠償數額，計算方法是：侵權人從每件侵權產品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數所得之積，即為侵權的所得的全部利潤。用公式表示為：每件產品利潤×侵權人銷售量＝賠償數額。這種方法比較適合於侵權產品銷路較廣，且管理比較正常，帳目比較清楚、利潤比較合理的侵權行為人。對於侵權行為人未因侵權行為獲利，或者侵權人自稱未獲利或少報利潤而因帳目混亂，無法查清或根本無帳可查時，適用最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》。
3.以不低於專利許可使用費的合理數額作為損失賠償額。這種確定賠償數額的標準就是以專利權人合理轉讓在某地區的專利使用費為參照值，向侵權行為追償在同等範圍的地域內侵權造成的損失。專利權人的專利產品尚未大量投放市場，或者專利權人尚未實施專利技術，或者專利權人已采取普通許可方式將專利技術實施轉讓，而且侵權人的侵權產品為社會所需要，或者侵權產品的銷量不會擠占專利權人的銷售市場或造成銷售量的減少，專利權人不可能提供因其侵權所受到的損失的證據，而侵權人提供的獲得利潤的證據不足的，可采用這種標準確定賠償數額。
4.當事人雙方商定的其他計算方法。當事人雙方可以商定用其他計算方法計算損失賠償數額，只要是公平合理的，人民法院應予準許。
需要指出的是，無論以上述哪種標準來確定賠償數額，專利權人的下列費用都應列入賠償範圍：為搜集證明侵權行為的證據所開支的費用，為制止侵權行為、挽回名譽刊登廣告、發表聲明所支付的費用，為請求行政救濟或司救濟所支付差旅費、律師代理費等、提起侵權訴訟所需的案件受理費、鑒定費、勘察費及其。
總之，對知識產權侵權損害的賠償，應當在確定侵權歸責原則的基礎上，根據損害賠償的原則，結合每起損害賠償案件的具體案情，綜合考慮予以確定賠償的計算。承辦案件的法官，以及參與對具體案件處理並作出司法決策的法官或法官集體，應當嚴格依照法定程序，最大限度地追求公平、公正與正義，努力做到既合法又合情合理，將知識產權法律的基本原則與知識產權案件審判指導思想貫徹案件處理的始終