魏鐵軍
（中國土地礦產法律事務中心，北京，100812）
壹、引言
2002年底，全國人大常委會礦產資源法執法檢查報告提出，要盡快修訂礦產資源法。按照我國立法工作慣例和政府法定職責，礦產資源法修訂的調研、論證和起草的工作任務自然落到國土資源部頭上。
2003年6月，“非典”剛過，國土資源部“兩法”修改工作領導小組正式成立，下設“兩法”辦公室，負責土地管理法和礦產資源法修改的日常工作。截至目前，“兩法”辦***召開各類座談論證會近80個，聽取了2000多人次的意見，收到各方面書面修改意見建議100多份，形成了8份調研報告，包括2004年底向國務院辦公廳領導提交的綜合性材料《礦產資源法修改研究報告》。
從法制進程來看，礦產資源法律改革的目標就是在礦產資源領域全面實現依法治國方略，具體來說就是要實現礦產資源法現代化、法典化和司法化。在我們開啟礦產資源法律改革研究大門的時候，首先要撥亮礦法“三化”的明燈，並用它時刻照亮我們前行的漫漫長路。
所謂“礦產資源法律改革”或“法律改革”，是指礦產資源法律規範總和及其相關的變動，是礦產資源立法的廣義現象，是想時刻提醒礦產資源法是復雜的規範體系，並不局限於權力機關頒布的《礦產資源法》本法。此外，“礦產資源法修訂”或“礦法修改”，是指當前正在進行的《中華人民***和國礦產資源法》修訂研究論證工作，尚未包括法定立法程序內容，是法理學論證。
2005年5月，筆者以《礦產資源法律改革初步研究》為題完成博士論文，主要內容包括：①把礦產資源法修訂工作置於法律改革的大背景下進行探討；②概括總結了礦產資源法制建設的現代化、法典化和司法化趨勢；③比較全面地梳理了礦產資源法律改革的現代化因素；④比較國家所有權與私人占有權，主張公權與私權的綜合平衡；⑤提出法律起草結構建議，主張註重改革也保持傳統的立法系統論；⑥建議設立礦產資源法律改革常設機構。
今天提交給中國地質礦產經濟學會青年分會大會的論文，基本上就是筆者博士論文的導論部分。
二、法律現代化問題
我國改革開放的目標，是壹種社會主義市場經濟和民主文明富強的國家和社會的現代化模型。當代中國現代化的歷史是作為近代世界性的現代化過程壹個組成部分而發生的，不是這個社會自身的自然演化的結果，它不是而且也不可能是歐洲國家現代化過程在中國社會的壹個重演。國家和社會的現代化討論，在法學界即表現為法律現代化的熱點問題。所謂法律現代化，即法制現代化或法的現代化，有法學教材定義為“法從傳統農業社會向現代工商社會的轉變過程及其相關問題。”其實質就是建設法治國家的過程。
十壹屆三中全會確立“發揚社會主義民主，健全社會主義法制”原則，1999憲法修正案明確寫入依法治國，從而法律現代化問題逐漸呈現在人們面前。經過20年改革開放，我國現有法律規範和法律體系似乎與發達國家相距無多，但是我國法制現代化道路還很漫長。中國近代以來的秩序和法治問題在這壹大背景下顯現了其特點，並且也只有在這壹大背景下才可能理解。現代化為壹種朝向現代化狀態學習的歷程，而這種現代的狀態卻永遠不能完全達到，沒有壹種最終的現代狀態，而只有壹種在許多現代與傳統力量中求適應的歷程。因而，現代化是多模式、多元化和多階段的。
法律現代化問題，涉及許多爭論，如現代化與本土化的法律發展模式之爭，壹元論與多元論的法律定義之爭，積極論與消極論的法律功能之爭，現代化與平面化的法律發展觀之爭，建構論與進化論的法律發展途徑之爭，普適性知識與地方性知識的法律知識論之爭，政府推進與民眾主導的法律發展主體之爭，外來資源與本土資源的法律發展資源之爭。建立現代法律制度也必然涉及作為現代法律運動壹部分的法治之正當性。把中國的法律現代化運動置於這樣壹個所謂社會轉型的宏大圖景之中，我們將得到什麽樣的印象呢？首先，作為現代性方案的壹部分，憲政、法治以及現代法律制度的建立和完善，已為近代以來的歷史證明是必要的，不但有歷史的依據，而且，更重要的是，反映了這個社會的現實需要。社會發展研究是近年來興起的全球性理論課題，其中法律發展是社會發展的重要內容，更是法學研究的重要課題。法律發展模式上要講究中國特色，法律發展階段上要註意法律轉型，法律發展道路上要強調政府主導。
人類社會經歷了數千年農業經濟和數百年工業經濟，現在進入新經濟時代，網絡化、信息化和知識化組成新的現代化特征，是法學研究乃至法制實踐所要面對的客觀的時代背景。由此而論，我國法律現代化更應當是法律的當代化（為了減少概念，仍然稱為現代化），是指以依法治國、建設社會主義法治國家為目標的，以繼承中國傳統法律文化中的精華、去其糟粕為特色的，借鑒世界其他國家法律制度文明中有益成分的，適應國際立法形勢並能承擔國際條約義務的法律制度的改善和演進過程及其相關問題。
所謂礦產資源法律現代化，是法的現代化大概念在礦產資源領域的具體實踐，是為滿足當代中國礦業生產力發展水平和要求，落實依法治國戰略，學習借鑒外國礦業法制經驗的，礦產資源法的整體完善和演進過程。礦產資源法的現代化，是法律的內在的提高和內涵式的發展，與國家法制現代化的步伐是壹致的，其內容是豐富和動態的（見表1），需要進壹步加以研究。
表1 礦產資源法律現代化研究內容
中國是發展中國家，經濟增長和社會進步舉世矚目。中國經濟以約9%的速度快速增長，礦產品市場的巨大需求強烈拉動礦業繁榮和發展，因而中國礦業是發展中的基礎產業。中國擁有豐富的礦產資源，地質工作取得輝煌成就。有專家估計，中國礦產資源潛在價值為137萬億元（約合16萬億美元），是中國現代化礦業產業的物質基礎。中國有500家大型、1250家中型和1.5萬家小型礦業公司，全國礦業產值超過4600億元，占GDP的4.9%。同時，中國是市場經濟國家，遵循市場經濟法則，在遵守國際條約和國際通行的商業規則上，中國與西方國家是壹致的。中國取得了WTO締約國身份，也正不斷得到西方社會對中國市場經濟國家地位的承認。因此，中國礦業是全球礦業體系的重要組成部分。從全球礦產品市場、全球礦業生產市場和全球礦業資本市場三個角度來看，中國礦業已經與全球體系融合在壹起。
中國礦業的改革和發展，迫切需要加強與全球礦業的聯系。其中，礦業權市場建設是關鍵的紐帶。1996年修改的礦產資源法使得礦業權交易成為可能，並促進近年來全國性的礦業權市場的形成。如果中國礦產資源能夠實現資本化或證券化，那麽可以造就30個當前中國資本市場的當量。2002年中國政府出臺的關於“有資格外國機構投資者”（QFII）的制度安排，為國際資本間接收購中國礦業提供了新的管道。
近年來，中國礦業政策和法制越來越清晰。2003年12月，國務院發表礦產資源政策白皮書，是礦業政策的最高表述。經過近20多年的不懈努力，我國礦產資源法律體系已經形成並不斷完善。在制度建設的同時，中國也註重礦業文化建設。國際經驗和國際慣例對於礦業管理者來說，中國文化和中國國情對於外商投資者來說，都是至關重要的，雙方面都應當努力了解。1999年以來，國土資源部每年都舉辦“中國礦業國際研討會”，為國際礦業文化交流設置了很好的平臺，促進了中國礦業產業與全球礦業體系的融合，也為進壹步完善礦產資源法提供了國際智力，以解決礦產資源法律改革的域外經驗學習問題。
自1986年起，我國礦產資源法的貫徹實施，維護了礦產資源國家所有權，規範了礦產勘查開發活動，促進了礦產資源保護與合理利用。我國礦產資源管理工作已經步入法制化軌道，正在逐步建立以礦業權制度為核心的反映市場經濟要求的礦產資源法律體系。通過1996年礦產資源法修改，特別是1998年國務院機構改革中組建國土資源部，促進了礦產資源管理政府職能的轉變，全國礦產資源管理相對集中統壹了。但是，礦產資源法實施中仍存在許多新情況和新問題，集中體現在反映市場經濟要求不夠，仍然存在按所有制區分礦業權人的問題，外商投資礦業不享受國民待遇，礦業權市場審批程序不清晰、審批部門過多，資源信息透明度不夠、收集困難，探礦權與采礦權之間銜接不確定，礦業權排他性制度安排不嚴密，礦產資源所有權與使用權保護不夠，礦產資源稅費負擔較重、難以保證合理的經濟效益，還有地方保護主義的幹擾等現行礦產資源法本身不夠完善所導致的問題。
近年來，我國礦業面臨著嚴峻的形勢和挑戰，礦業投資環境不佳和投資緊缺的局面未有實質性改善，礦產資源勘查體制處在重組和調整之中，商業性勘查投資萎縮，礦產資源保證程度下降，不少礦山企業資源枯竭、產量遞減、效益滑坡，導致我國礦物原料市場供求關系發生了重大變化，出現了部分礦產品階段性過剩和結構性短缺並存的局面，礦產品進出口貿易極大地影響著國內礦產資源的可持續發展和礦產品的保障程度。鼓勵礦產勘查、促進礦業投資，資本市場建設是關鍵。我國礦產資源勘查開發當中存在的各類矛盾和主要問題迫切需要通過立法來通盤解決，要通過這次礦產資源法修訂工作，改變我國礦業領域“改革開放雙滯後”的局面。礦產資源法律改革承擔著艱巨的任務。礦產資源法修改要促進礦業資本市場建設，進壹步促進礦產勘查，保障礦業健康發展，提高礦產資源可供性，最終為我國全面建設小康社會提供礦產資源基礎。這應當成為礦產資源法修改的特色或亮點。
礦產資源法修改的基本目標，就是實現該部法律的現代化，使其成為壹部鼓勵礦產勘查、促進礦業投資、保護資源產權的法律。礦產資源法的現代化，要進壹步加強以礦業權法律制度為核心的礦產資源管理制度。國家是礦產資源所有者，同時又是社會管理者，我國現行的礦業所有權管理與行政管理相結合的方式存在著改革的余地，今後在礦產資源管理中側重點應放在礦業權上，因為礦業權制度是礦產資源所有權實現的具體形式，是國家資源財產權利的載體。它在運行過程中出現的經濟、法律關系正是礦產資源行政管理的主要對象。
要認真遵守依法行政的法治原則，嚴格規範礦產資源行政權的行使，保護公民民主權利和合法利益，保持行政權力與責任的壹致，保持行政權力和個人利益的分離，建立自我約束、責任追究與外部監督機制，擴大會審範圍，簡化辦事程序，推行陽光行政。從法律運行的實際軌跡來看，礦業權是所有權派生的權利，主要通過行政授予取得，因而與所有權相比，礦業權更具有容易被行政權“打擾”的脆弱性。外國礦業法普遍規定礦業權為準物權，有嚴格的法律保護。目前，我國礦業權管理部門和理論界也逐步重視物權法立法動態，希望把物權法的若幹原則落實在礦業權上。
要將我國礦業權法律制度與物權法律制度結合起來，需要解決礦產資源法性質的再認識問題。我國現行礦產資源法的核心是保護國家所有權，主要規定礦產資源管理行政權屬於行政法體系，即公法的屬性。但是，現行礦產資源法在礦產資源國家所有權的絕對物權下又設置了若幹為實現國家所有權的壹系列相對物權（準物權）。物權是私權，物權法屬於私法範疇。那麽，同時規定和保護特定私權的礦產資源法又具有了私法的性質，而且應當是優於“普通物權法”的“特殊物權法”。因此，我們認為，礦產資源法是兼備公法和私法性質的法律。如果這個命題符合實際，那麽我國礦業權制度的進壹步深化改革就要有更全面的理論基礎。在國外，行政法的公法兼私法屬性上的混合有兩個方向，即總體上私法屬性的行政法的公法化和總體上公法屬性的行政法的私法化。隨著政府管理模式的變化（解除管制、分權和私有化）和立法變革，公法和私法已日趨融合；行政法改革以市場為導向，力求使用市場手段以保障個人權利並更加體現行政效率和公***利益要求，私法已經大量進入公法領域。對我國礦產資源立法理論的啟示也成為“公法私法二重性”的有機融合。
建立礦業權制度的根本目的，是實現礦產資源國家所有者的權益，是在微觀領域調整國家、資源所有者和開發利用者三者之間的經濟關系。十六屆三中全會的決定指出，“產權是所有制的核心和主要內容”，“要依法保護各類產權，健全產權交易規則和監管制度，推動產權有序流動”，要“建立健全現代產權制度”。礦業權制度的改革方向就應當有利於維護和實現國家資源所有者的權益，有利於協調國家、資源所有者與礦產資源開發利用者之間的經濟關系。礦業權市場建設的目標是，適應社會主義市場經濟體制要求，有利於擴大資源基礎，保護和合理利用礦產資源，維護和協調所有者和使用者的經濟利益，創設產權明晰、程序完備、制度健全的包容特別物權法制原則的現代行政法制制度。
礦業權行政許可制度是國家以行政手段調整礦業權關系的不可偏廢的有效手段。沒有礦業權行政，礦業權的設置就沒有法律依據，礦業產權和礦業資產就沒有法律保障。由於礦產資源勘查開發涉及面廣，礦產資源又是可耗竭性資源，因此它具有“公***物品”的某些特點，有必要實行行政許可進行管理。在礦業權領域實行行政許可制管理，要求審批礦業權的各項制度公開、透明、簡約。通過規範礦業權行政許可制度，提高依法行政的素質和水平，為經濟可持續發展，管好用好保護好礦產資源。規範的重點是：礦業權申請審批程序，礦業權取得資格，礦業權審批原則和標準及方法，礦業權有償收入分配使用和礦業權評估標準和方法等。同時，進壹步加快建立和規範礦業權市場的步伐，完善礦業權有償使用制度和調整收益分配關系，同時利用礦業權市場價值發現功能，為礦業公司上市準備邊界清晰的礦業產權和價值準確的礦業資產。反過來，用資本市場檢驗礦業權市場，從而發現礦產資源價值，體現國家所有權權益。
以上這些內容，都是礦產資源法現代化要考慮的問題。本論文將用大量篇幅詳細論說。
三、法律法典化問題
法典（Code）壹詞，在古代是指壹些記載規章的書籍或者簡單的法律匯編，在近代以來則指對某壹部門法進行系統的、全面的編纂，從而成為壹個正式的法律文獻。那麽，所謂前者典化其實也是壹種立法過程。
法律法典化，就是壹國法律的形式淵源逐步趨向以法典為表現形式的壹種趨勢。法典化運動與法典制定運動的區別之處，正是在於前者是壹個連貫而持續的過程，並在其中逐步實現了法律形式向法典靠攏的趨勢，後者單純是制定法典的活動。法典化運動的概念與成文法化運動區別之處，在於前者的對象限於法典，而不包括後者的單行成文立法。法典化運動與立法活動的區別，在於後者的內涵限於國家立法機關制定、修改法律的活動，而前者則在後者的基礎上，還包括了民間組織的法規整理和總結活動。
中國民法法典化不僅是壹項緊迫而深遠的現代法制建設工程，而且是壹項多元而廣闊的歷史性法文化建設。圍繞這壹建設，必然交織著繼受性法文化的吸納、傳統性法文化的繼承和時代性法文化的創新三位壹體的交融同構。近幾年民法學界對羅馬法及其後繼之典範——法、德、日、瑞士等大陸法系民法典展開了諸多評介和深入研究，取得了豐富的理論成果，為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。與此相反，關於中國民法法典化如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這壹重要理論區域卻沒有得到應有的重視。近些年，法學界關於《中國民法典》的立法條件是否成熟的討論盡管沒有激烈的交鋒乃至展開論戰，但是不同的聲音仍不絕於耳。討論的意見和觀點基本上有肯定、否定和中性三種情形。
法學界有人提出知識產權法典化的倡議，認為盡管知識產權法典化對於社會生活有諸多好處，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不遠的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。我國民法的法典化中關於知識產權法的地位問題的討論是壹個熱點，學者提出了不同的方案。有主張把知識產權法納入民法典的，有主張知識產權法在民法典之外單列的，而最新穎的可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。知識產權法學理論在國外已經成熟。成功的立法例已經出現，如《法國知識產權法典》（1992）、《菲律賓知識產權法典》是知識產權立法史上的裏程碑。世貿組織1994年《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也相當於是壹部法典化的國際條約。我國也形成了門類較齊全的知識產權保護體系和法律規範，應當整合於壹部法典（體系化、邏輯化的知識產權法）。
近幾年來，我國關於行政程序法典化的呼聲日漸高漲，學術界各理論名家紛紛對此發表宏論，著書立說，似乎壹部行政程序法典就要問世了。然而，縱觀程序制度的發展歷程，現代行政程序制度不是憑空產生的，其形成與發展必須具備壹定的社會條件，否則，即使在法律上確立了現代程序的某些形式，它們也不能在現實生活中發揮作用。基於我國現代程序制度健康運行所需要的社會環境尚未形成，制定行政程序法典的時機並未成熟這樣壹個國情，如果急於制定壹部行政程序法典的話，無疑會導致拔苗助長的後果，從而使預期的價值目標落空。我國制定行政程序法典的條件還不成熟，行政程序法典化應當緩行。
中國是世界是最早有成文法典的國家之壹，歷代統治者都很重視法典的編纂和修訂，法律文獻浩如煙海，形成了龐大的中華法系。我們有著法典化綿延不絕的法律傳統。放眼大洋彼岸，美國強大的歷史也是它四次法典化和現代化的歷史，為我們學習域外法律現代化法典化經驗提供了又壹典範。
礦產資源法的法典化，是指礦產資源法的各項規範在內容上不斷完善、在形式上逐步固化，形成穩定的、長遠的、清晰的法律本本，以全部囊括主要的礦產資源法律規範。這個本本內容已經更加充實，形式更加清晰，便於糾正現實社會中對礦產資源法的曲解和歧義，是礦產資源法制建設全部環節都需要的。礦產資源法的法典化，是礦產資源法制建設進壹步升級、礦產資源立法結構不斷調整和礦產資源法律實施更加科學的努力方向，是礦產資源法律制度文明的最高體現。總之，礦產資源法的法典化要達到全面規範、統壹立法和制度文明的要求（見表2）。
表2 礦產資源法律法典化3項要求
我們可以寄希望於全面修訂後的《礦產資源法》是法典化過程產物，但恐怕這也僅僅是形似，這個法律本本也許只是壹個雛形，而神似的礦產資源法典還有待於進壹步立法。
未來的礦產資源法典，應當整合現有的礦產資源法、煤炭法、礦山安全法、土地管理法中關於礦業用地部分、分散在其他法律中的礦業產業規範、水法中有關內容以及環境立法中涉及礦業和礦山的部分內容。
四、法律司法化問題
是法律就必須由法院加以適用，這是壹切法律所具有的本質要求。不能由法院適用的法律不是法律。所有法律包括憲法都具有可訴性，這是法制社會的基本特征。法律的可訴性是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求於法律公設的判斷主體的屬性。從法律的方面說，法律的可訴性即法的適用性。法律必須進入司法的領域，法治建設的第壹步便是所有法律進入司法領域。這就是法律司法化的基本概念。
憲法司法化起源於美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法“司法化”的產生並非偶然，它有著重要的現實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例，導致了憲法的神秘化，憲法的頻繁變遷削弱了憲法的穩定性和權威性，如何解決這些問題使我國實現真正的社會主義憲政，是我國憲法“司法化”所面臨的嚴峻挑戰。2001年，最高人民法院就壹起民事案件做出司法解釋所引發的憲法“司法化”問題討論尚未結束。2003年5月，孫誌剛在廣州被故意傷害致死壹案再次引發違憲審查爭議。
中國法院沒有獲得審理憲法案件權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格做出判斷。2001年8月，最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題作出批復，啟動了關於“憲法司法化”的討論。孫誌剛案並不是偶然的，人們對收容遣送制度所暴露出來的問題的反思使之能夠把普遍關心的個案公正處理和收容遣送制度改革這兩個重大問題結合起來，這將對憲法貫徹實施起著極大推動作用。
我國法治化進程加強了公民憲法權利規範的適用性，在現階段實現憲法“司法化”的條件已經日趨成熟。憲法是我國的根本大法，主要任務在於規定國家機構的設置、權限、運作以及公民的基本權利。為了維護憲法的穩定性和權威性，對於憲法中的政策條款要有限制，只有那些帶有根本性的國家理念和國策，才有必要在憲法中作出規定。
1997年6月，美國斯坦福大學教授弗裏德曼在北京大學“知名法學家講座”上演講，論及法律司法化問題。他認為，司法審查權不是普通法的組成部分。英國沒有成文憲法，法院堅持議會至上的原則，國會通過的任何法律對法院都有約束力，法官無權撤銷由國會通過的法案。而美國憲法並沒有明確提到司法審查的權力，但是它宣稱憲法在法律體系中居於最高地位。19世紀初，在著名的馬伯裏訴麥迪遜案中，最高法院聲稱壹項國會法案違憲因而無效，從而樹立了司法審查的傳統和權力，成為美國政府制度的壹部分。
法律司法化運動是依法治國的要求，是法律主要用於訴訟的基本特性的彰顯。明確法律就是用來打官司的，對於礦產資源法修訂工作具有重要的指導作用，有利於提高國土資源法的可操作性和司法適用性。司法化問題要求我們要特別註意法律技術和立法技術的結合。
礦產資源法的司法化，外在地（從外部來講），是指為提高礦產資源法的法律實施而依靠司法力量的努力；內在地（從內部來說），是國土資源行政部門對司法技術運用的嘗試。對於前者，我們要在礦產資源法的適用上，主動尋求司法對行政的支持；對於後者，我們要大力加強行政復議工作，積極探索礦產資源權屬爭議調處和仲裁的新方法和新途徑。礦產資源法律司法化的目標、任務以及主要內容有待進壹步加以研究（見表3）。
表3 礦產資源法律司法化的目標、任務以及主要內容
五、尾論
礦產資源法正處於現代化、法典化和司法化的歷史進程中，這“三化”是礦產資源法律改革的3大內容。但是，筆者論述的內容僅就現代化部分進行了展開，還遠沒有在法典化和司法化上展開深入的討論。準確地說，《礦產資源法律改革初步研究》是礦產資源法律改革研究關於法律現代化的上篇，而中篇和下篇應當分別是法典化和司法化的具體解析，需要進壹步深入研究。
筆者設想，在法典化篇中，將礦產資源法最主要的規範、規則、原則和概念，進行技術性和戰略性的整合，形成壹座宏偉的礦法大廈——《礦產資源法典》；在司法化篇中，解決礦產資源法結構運行問題，進行案例法律分析，在行政和司法之間建立起有效的堅固的橋梁。
最後需要說明的是，法律改革可能還有其他的過程，包括人文化和本土化之類。國土資源部信息中心研究員張新安博士提出，中國的法律改革要加上人文化的內容；4月份剛剛仙逝的費孝通先生的研究方法及其《鄉土中國》應當予以借鑒。對此，限於研究的深度、論文的篇幅和答辯的時間，作者沒有涉及“三化”之外的其他“化”，也沒有更多討論礦產資源法典化和司法化問題。
這些將留待以後繼續研究。
參考文獻
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[2]應松年，袁曙宏.走向法治政府.北京：法律出版社，2001.
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作者簡介
魏鐵軍，中國土地礦產法律事務中心副主任，研究員。