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外商投資企業上市的可行性分析
實踐中，外商投資企業壹般是根據前述法律法規設立的，所以外商投資企業的壹般組織形式，無論是中外合資、合作企業還是外資企業，都是有限責任公司。因此，外資企業在新三板掛牌前，壹般會進行股份制改革，將公司整體變更為股份有限公司。
其中，外商獨資企業為外商獨資企業，在整體變更為股份有限公司之前，必須引入中國股東，通過股權轉讓或增資擴股方式將外商獨資企業變更為中外合資企業。但需要註意的是，根據《關於設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)第壹條規定，“為了進壹步擴大國際經濟技術合作與交流，引進外資，促進社會主義商品經濟的發展，外國的公司、企業和其他經濟組織或者個人(以下簡稱外國股東)， 外商投資股份公司(以下簡稱公司)可與中國境內的公司、企業或其他經濟組織(以下簡稱中方股東)共同在中國境內設立。 引進的中國境內股東必須是公司、企業或其他經濟組織，不得是自然人。
根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》(以下簡稱《業務規則》)第二章第2.1條規定，股份有限公司不受股東所有制性質限制，不限於高新技術企業，可以申請其股票在全國股份轉讓系統掛牌。因此，如果外商投資企業能夠達到業務規則規定的要求，整體變更為股份有限公司，就可以在新三板掛牌。
2
外商投資企業上市的現實問題
根據《全國中小企業股份轉讓系統掛牌條件基本標準適用指引(試行)》，外商投資企業可以申請在新三板掛牌，但申請時必須提供商務主管部門出具的外商投資企業設立批準文件。同時，《指引》規定，外商投資企業申請上市前的股權轉讓應當符合商務部門的規定。
根據《暫行規定》第十四條規定，向商委會申請股改時應提交以下文件:
(1)原外商投資企業合同、章程；
(2)原外商投資企業董事會關於企業改制的決議；
(三)外商投資企業原投資者關於終止原合同、章程的決議；
(4)原外商投資企業的資產評估報告；
(5)發起人協議(包括但不限於原外商投資企業的投資者)；
(六)公司章程；
(七)原外商投資企業的營業執照和批準證書，以及最近連續三年的財務報告；
(八)設立公司的申請書；
(九)發起人的資信證明；
(10)可行性研究報告。
以展唐科技(430635)為例。2007年8月23日，上海市外國投資工作委員會(根據當時國務院的規定，負責審批投資總額3000萬美元以下的外商投資企業)出具了《關於同意設立展唐通信科技(上海)有限公司的批復》(滬外資委協草[2007]3792號)，批準設立展唐通信科技(上海)有限公司，同意投資人簽字。2013年5月8日，展唐通信科技(上海)有限公司取得上海市商務委員會《關於同意展唐通信科技(上海)有限公司改制為外商投資有限公司的批復》(編號:尚湖外資批[2065 438+03]1567號)，同意展唐股份有限公司改制為外商投資有限公司。5月13日，上海市人民政府換發了《中華人民共和國外商投資企業批準證書》(編號:商外資滬股字[2007]第2985號)。展唐科技是第壹家在新三板上市的外資企業。
三
整體變更為股份有限公司的條件
1)對保薦人的要求
以發起方式設立的公司，應當符合《公司法》規定的發起人條件，且發起人中至少有壹名為外方股東。
2)對投資行業的要求
符合《指導外商投資方向的規定》、《外商投資產業目錄(2015修訂)》、《中西部地區外商投資優勢產業目錄》等國家關於外商投資企業產業政策的規定。
3)審批權限的規定
限額以下外商投資股份有限公司(外商投資產業指導目錄中鼓勵類和允許類行業6543.8億美元，限制類行業5000萬美元)(轉制企業按評估凈資產值計算)(含限額以下外商投資上市公司其他相關變更)的設立和變更，由省級商務主管部門審批，但涉及外商投資特別規定、特定產業政策、宏觀調控行業和外商對上市公司戰略的行業。
(四)《關於設立外商投資股份公司若幹問題的暫行規定》規定的其他條件。
(五)港澳臺投資Mainland China規定
香港、澳門、臺灣地區的公司、企業、其他經濟組織或者個人在中國大陸投資設立公司，比照適用《關於設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》。
以展唐科技(430635)為例。展唐科技有三個外資股東，都符合《公司法》規定的發起人條件。其經營範圍主要是從事與電子通信相關的技術和軟件產品的R&D和技術轉讓，並提供相關的技術咨詢和技術服務。屬於當時《外商投資產業目錄》中的鼓勵類項目，已經上海市商務委員會批準。
6)註冊資本、外方股東持股比例和利潤要求的規定
根據修訂後的《暫行？規定》(外經貿部令第1995否1)，第七條規定“公司註冊資本為在登記機關登記的實收股本總額，公司註冊資本最低限額為人民幣3000萬元。外國股東購買並持有的股份不得低於公司註冊資本的25%。”《命令》頒布實施後，外商投資股份公司要求註冊資本至少為3000萬元人民幣，外方股東持股比例不得低於25%。《暫行規定》第十五條還規定，“已經設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業(以下簡稱外商投資企業)，申請改建為公司的，應當有最近連續三年的盈利記錄。”相應地，外商投資企業轉變為外商投資股份有限公司也需要連續三年的盈利記錄。
但由於《暫行規定》頒布較早，後來的壹些法律法規突破了對註冊資本、外方股東持股比例、利潤要求等方面的限制性規定。現行《公司法》規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用《公司法》。作為上位法和新法，並沒有強制要求外商投資股份有限公司註冊資本最低為3000萬元，外商投資股份有限公司中外方股東持股不低於25%，最近連續三年盈利記錄。除了《公司法》之外，關於取消前述限制的規定也正在頒布和塵埃落定。
2002年6月30日65438+2002年2月30日對外貿易經濟合作部會同中華人民共和國國家稅務總局、國家工商行政管理局和國家外匯管理局發布了《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯和稅收管理的通知》。雖然《通知》中沒有明確規定外商投資股份有限公司的外方股東可以持股25%以下，但《通知》第三條規定允許外方投資者出資25%以下。其次，《商務部關於完善外商投資審核管理的通知》(商資函[2014]314號)規定，除法律、行政法規和國務院決定另有規定外，取消對公司註冊資本最低限額的限制。為進壹步明確取消註冊資本和外方股東持股比例限制，2015年10月28日，商務部頒布實施《關於修改部分規章和規範性文件的決定》(商務部令第2號)(以下簡稱2號令)，明確刪除《暫行規定》第七條“公司註冊資本應當在。其中，外方股東購買並持有的股份不得低於公司註冊資本的25%。從此明確了外商投資企業改造為股份有限公司時，註冊資本不必達到3000萬元，外方股東持股比例不必達到25%。
關於外商投資企業變更為股份有限公司是否仍需連續三年盈利記錄的問題，商務部辦公廳已於2014年6月24日下發《商務部辦公廳關於中外合資等企業變更為外商投資股份有限公司有關問題的函》(商資函[2065438]516號)， 其中明確指出，“中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，可由審批機關按照《公司法》執行，無需要求其最近連續三年盈利。 下壹步，我部將通過修改相關法律法規來解決上述問題。”但在隨後的2號令中，並未刪除原《暫行規定》中“具有最近連續三年盈利記錄”的相關規定，修訂後的《暫行規定》仍規定“已設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業(以下簡稱外商投資企業)，申請改建為公司的，應當具有最近連續三年的盈利記錄。原外商投資企業的投資者作為公司的發起人(或與其他發起人)簽訂設立公司的協議、章程，報原外商投資企業所在地審批機關初審，再報對外貿易經濟合作部審批。”商務部辦公廳的壹封信可以和國務院的規定相抵觸嗎？外商投資企業轉制為股份有限公司是否需要連續三年盈利記錄？對於這個問題，還是要看各地抓政策的尺度，具體執行需要按照當地省級部門的要求。
掛牌新三板案例:財務報表顯示連續虧損的真武堂(833113)於2065438年6月12日變更為股份有限公司。經天津市人民政府批準，批準文號為商外資、津臺港澳臺僑[2013] 065433。
7)鎖定期要求
外資企業發起人股份的流通也是壹個值得關註的問題。《暫行規定》第七條規定“發起人股份的轉讓，必須在公司成立登記三年後進行，並經公司原審批機關批準。“《業務規則》沒有規定發起人股份的鎖定期，只規定了對上市公司控股股東、實際控制人股份轉讓的限制。顯然，三年的限制期不利於外資企業股份的流通。
《外商投資準入管理指引》(2008年版)第五部分第六條第(二)項“現行外商投資規定與《公司法》不壹致的處理原則”規定，《公司法》有明確規定的，適用《公司法》；《公司法》沒有明確規定的，仍按照現行外商投資法律和規範性文件進行審批和辦理。此外，根據2009年3月20日向天津市商務委員會下發的《商務部辦公廳關於外商投資股份公司發起人股權轉讓適用相關法律的批復》(商辦子涵[2009]75號) 《關於設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》(對外貿易經濟合作部令[1995]第1號)規定發起人股份轉讓應在公司成立三年後進行“源於公司法(中華人民共和國* * *和國家主席令[1993]， 鑒於新《公司法》對股份有限公司發起人股份的限售期進行了修改，新《公司法》第142條的規定適用於公司發起人股份的轉讓，即‘發起人持有的公司股份自公司成立之日起壹年內不得轉讓。公司公開發行前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起壹年內不得轉讓，但外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓，應當在限售期滿後，經具有相應權限的商務部門批準。”
因此，外商投資股份有限公司外方股東股份的限售期應按照《公司法》和《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》辦理，而不是《暫行規定》中的三年限制。
以南京徐建(430485)為例。南京徐建成立於2011年6月，經南京市投資促進委員會(寧投外管辦[2011]174號)批準，整體變更為外商投資股份有限公司。其中，發起人香港金發商業發展有限公司為境外公司。根據暫行規定，其股份應鎖定至2065438+2004年6月。然而，在南京徐建2014 65438+22 10月22日的公開轉讓聲明中，註明“股份公司成立於2011年6月28日。截至本公開轉讓聲明簽署之日，股份公司成立已滿壹年，故發起人持有的股份可以轉讓。這家外資股份公司還沒有成立三年。
四
外商投資企業上市七大難題
1.外商投資企業可以在新三板掛牌嗎？
《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》第2.1條規定“股份有限公司申請其股票在全國股份轉讓系統掛牌，不受股東股權性質的限制”。
《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件基本標準適用指引(試行)》第壹條規定“外商投資企業須提供商務主管部門出具的批準文件”；第四條規定“申請上市前，外商投資企業股權轉讓應當符合商務部門的規定”。
因此，外商投資企業在符合證監會和全國股份轉讓系統規定的條件後，可以申請在新三板掛牌。證監會和全國股轉系統未對外商投資企業在新三板掛牌設置其他附加條件。
2.外商投資企業可以設立或變更為股份有限公司嗎？
桐城外商投資企業包括中外合資企業、中外合作企業和外資企業。
《中外合資經營企業法》第四條規定:“合資企業是有限責任公司。”
《中外合作經營企業法》第二條規定:“合作企業符合中國法人條件的，具有中國法人資格。”《中外合作經營企業法實施細則》第四條規定“合作企業包括依法取得中國法人資格的合作企業和不具有法人資格的合作企業；”第十四條規定:“合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。”
《外資企業法》第八條規定，“外資企業符合中國法律關於法人條件的，應當依法取得中國法人資格。”《外資企業法實施細則》第十八條規定，“外資企業的組織形式為有限責任公司。也可以是經過批準的其他形式的責任。”
實踐中，外商投資企業是根據上述法律法規設立的，其組織形式壹般為有限責任公司。因此，申請在新三板掛牌的外商投資企業，應首先改制為股份有限公司。根據《公司法》第七十八條規定，“設立股份有限公司，應有二人以上但不超過二百人的發起人，其中過半數的發起人必須在中國境內有住所”。外商投資企業改建為股份有限公司時，應當引入中方股東作為發起人。外商投資企業改組為股份有限公司的法律依據是《關於設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》。
3.外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司需要具備哪些條件？
《關於設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)對外商投資企業整體變更為股份有限公司的發起人、投資行業、審批權限等作出了具體規定。
關於發起人，《暫行規定》要求“以發起方式設立的公司，應當符合《公司法》規定的發起人條件，且發起人中至少有壹名為外國股東。”
在投資行業方面，《暫行規定》要求“設立公司應當符合國家關於外商投資企業產業政策的規定。”
在審批方面，《商務部關於下放外商投資審批權限有關問題的通知》(商資發[2010]209號)規定，《外商投資產業指導目錄》中鼓勵類和允許類投資總額3億美元、限制類投資總額5000萬美元的外商投資企業的設立和變更，由省級商務主管部門和國家級經濟技術開發區審批，其中外商投資企業的設立和變更由省級商務主管部門和國家級經濟技術開發區審批
4.外商投資股份有限公司註冊資本最低應達到3000萬元人民幣嗎，外方股東購買並持有的股份應不低於公司註冊資本的25%嗎？
《關於修改部分規章和規範性文件的決定》(商務部令2015)第壹條規定，刪除《關於設立外商投資股份公司若幹問題的暫行規定》(外經貿部令1995第0號)第七條。
《關於設立外商投資股份公司若幹問題的暫行規定》(外經貿部令第1995號第1條)第七條規定:“公司註冊資本為在登記機關登記的實收股本總額，公司註冊資本最低限額為3000萬元人民幣。外國股東購買並持有的股份不得低於公司註冊資本的25%。”
因此，無論是直接設立外商投資股份公司，還是將中外合資企業、中外合作企業、外商投資企業(以下簡稱外商投資企業)改造為外商投資股份公司，註冊資本無需達到3000萬元人民幣，外方股東持股比例無需達到註冊資本的25%。
5.外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近三年連續盈利記錄？
商務部辦公廳《關於中外合資經營企業及其他企業改建為外商投資股份有限公司有關問題的函》(商資函[2014]516號)明確指出，“經研究，中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請改建為外商投資股份有限公司，審批機關可按《公司法》執行，無需要求'應連續三
6.外商投資股份有限公司外方股東股份出售的限定期限？
《暫行規定》第八條規定“發起人股份的轉讓，應當在公司成立登記滿三年後進行”，而《公司法》第壹百四十壹條規定“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起壹年內不得轉讓”。本文作者認為《暫行規定》與《公司法》關於發起人限售期限的規定不壹致，應適用《公司法》的相關規定，理由如下:
《公司法》(1993頒布)第壹百四十七條規定“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓。”由於當時外商投資企業的組織形式是有限責任公司，所以《暫行規定》參照了《公司法》的規定，要求發起人的股份應在公司成立三年後持有。
《公司法》(2005年修訂)第壹百四十二條規定“發起人持有的本公司股份自公司成立之日起壹年內不得轉讓”，第二百壹十八條明確規定“外商投資的有限責任公司、股份有限公司適用本法；外商投資法律另有規定的，依照其規定。”如本文第二部分所述，根據相關法律，外商投資企業的組織形式是有限責任公司，但更不用說沒有規定外商投資股份公司對股份公司銷售的限制。
此外，商務部作為《暫行規定》的制定部門，應當秉持上位法優於下位法、新法優於舊法的精神。
7.境內自然人可以成為外商投資股份有限公司的股東嗎？
境內自然人成為外商投資股份有限公司股東主要有兩種方式。壹種是共同設立並持有外商投資股份有限公司，另壹種是外商投資股份有限公司成立後通過股權轉讓和定向增發成為股東。
第壹種情況，《暫行規定》第壹條規定，“外國的公司、企業和其他經濟組織或者個人(以下簡稱外方股東)，可以按照平等互利的原則，與中國的公司、企業或者其他經濟組織(以下簡稱中方股東)在中國境內共同設立外商投資股份公司(以下簡稱公司)。”所以國內自然人* * *壹起成立。
在實踐層面，各省市都出臺了相關規定。如《湖南省人民政府辦公廳轉發省工商局關於促進經濟平穩較快發展若幹措施的通知》規定，“經審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國(地區)企業和其他經濟組織或個人投資舉辦中外合資經營企業、中外合作經營企業。”
如湖南省所述，程序內容突破了中外合資經營企業法、中外合作經營企業法等上位法的規定，湖南省規定的效力存疑。甚至在新三板掛牌過程中，全國股轉系統認可其效力，也是針對同壹投資設立中外合資、中外合作企業，並未明確規定將外資參股公司納入其中。考慮到設立股份公司的合法合規性和避免影響上市進度，我們建議在設立外商投資股份公司時謹慎引入境內自然人作為發起人。
第二種情況，現行法律法規明確規定“外國股東與中國境內的公司、企業或者其他經濟組織共同設立外商投資企業”，* * *共同設立可以理解為* * *共同投資。因此，現行法律法規並不禁止境內自然人通過定向增發或股權轉讓方式成為外商投資股份有限公司。外商投資股份公司向日葵上市前向境內自然人增發股份，使71名境內自然人成為外商投資股份公司股東，獲得商務部辦公廳函，函中回復:“外商投資企業現有法律法規規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人增發股份無禁止性規定。”
在上市公司長榮，2004年5月20日，臺灣省友恒與國內自然人李力簽訂股權轉讓協議，約定臺灣省友恒於2004年6月30日將其持有的長榮股份的49%無償轉讓給李力。2004年7月23日，公司取得天津市政府頒發的修改後的外商投資企業批準證書，李莉作為內地自然人持有合資公司股權。