在分包的情況下,有兩種法律關系,壹種是發包人與總承包人之間的施工合同關系,壹種是總承包人作為分包人與分包人之間的分包合同關系。最高人民法院《關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2020〕25號)(以下簡稱《施工解釋(壹)》)第四十三條規定,實際施工人起訴分包人或者違法分包人的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加分包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠分包人或者違法分包人的建設工程價款數額後,在所欠建設工程價款範圍內,判決發包人對實際施工人承擔責任。根據上述規定,分包商作為實際施工方,可以突破合同的相對性,向發包人主張權利,要求發包人在未支付工程款的範圍內對實際施工方承擔責任。
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