原始社會是否有法,壹直困擾著歷史學、人類學、民族學、社會學、法學的研究者。在中國法學界,關於法的起源壹直存在激烈的爭論,至今沒有明確的結論。由於某些原因,我國的法學研究基本上是圍繞國家制定法律展開的。法律是隨著階級和國家的出現而產生的,只有國家才有資格制定法律,而原始社會沒有。這些觀點已經被我國法律界視為來之不易的真實性,寫進教科書,傳授給學生。
基於以下考慮,筆者認為原始社會就有法律。
第壹,法律的產生和發展是壹個復雜的孕育和演變過程,不能簡單地與作為法律“分水嶺”的國家壹刀兩斷。在國家出現之前,法律的胚胎就已經孕育,國家的出現為法律提供了更多的強制性、權威性和統壹性,法律成為壹種更為理性的有文字記載的機制。
第二,“每個社會都要有自己的法律”,任何社會都要有自己廣義上的規範和法律。法律是壹種與人類社會有機體相關的社會機制,用以調整個人與社會的關系。這種機制存在於任何社會形態,都是需要的。在國家產生之前,禁忌、習俗或習慣法是這種機制的表現,充當著原始社會的法律。因此,我們不能用現存的、成熟的法律觀念和法律形式來衡量和衡量原始社會的法律。如果是這樣,當然只能得出原始社會不能的結論。