壹、案情簡介
2013年，某公司通過低估成本虛增利潤55，382，210元，通過列示公允關聯交易虛增利潤73，729，327元，合計虛增利潤20129，113。2014 12.8，某公司在“新三板”掛牌，在披露《公開轉讓說明書》時，披露了上述2013虛增利潤，屬於虛假陳述。
某公司於2015年7月7日被證監會立案調查。2016年6月30日，證監會對某公司作出行政處罰決定。根據《證券法》第193條，對某公司給予警告，並處罰款60萬元，對其主要負責人分別給予警告，並處罰款30萬元和10。
二、主要作案手法
在壹個公司案例中，財務欺詐主要通過兩種方式進行:低估成本和進行公平的關聯交易。下面主要分析兩種詐騙手法。
(1)挪用生產成本中的人工成本作為資產計入存貨。
用更少和虛增的利潤計算運營成本。
甲公司於2013年簽訂撫育協議，但甲公司並未實際進行半透明撫育作業，而是將半透明撫育費用計入資產賬戶。上述方法主要表現為在生產活動中虛構勞動合同費用，挪用上述費用購買資產，達到了低估經營成本、虛增利潤的目的。
(2)通過顯示公平的關聯交易，虛增公司收入和營業利潤。
根據某公司2013年度提供的與銷售業務相關的財務憑證和明細賬，某公司2013年度的主要銷售對象為其關聯公司。
工商登記資料顯示，北京某有限公司從成立到1，2013年7月是某公司的唯壹股東。在此期間，a公司及其附屬公司為同壹控制下的關聯方。
2012 12 15 2月，某公司與其關聯公司簽訂購銷協議，某公司向其關聯公司銷售的關聯交易價格已大大超過同時對外采購產品的賬面購買價格。不公平部分不應確認為收入。
第三，某公司信披違法案暴露出的法律問題。
由於新三板市場是新興市場，相關法律制度不健全，對違法行為的規制不夠。本文將從以下幾個方面探討本案相關法律的適用。
(1)如何對新三板掛牌公司在掛牌過程中的財務造假行為進行定性和處罰。
本案中，某公司在向全國中小企業股份轉讓系統提交的公開轉讓招股說明書中作了虛假陳述。既然新三板市場是不同於主板的新興市場，那麽上述違法行為是否應該定性為欺詐發行，以《證券法》第189條處罰？還是被歸為信息披露違法行為，受到《證券法》第193條的處罰？
本文認為，新三板公司在上市過程中的財務造假可以認定為欺詐發行。但鑒於新三板市場處於成長期，新三板市場法律法規體系不健全，上述違法行為應適用《證券法》第193條關於信息披露違法責任追究的規定。主要基於以下原因:
壹是根據《國務院辦公廳關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務的通知》(國辦發[2006]99號，以下簡稱99號文件)第三條第(二)項規定，嚴禁變相公開發行股票。向特定對象發行股份後股東不超過200人的，為非公開發行。非公開發行股票及其股權轉讓，不得以廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、互聯網、短信息、公開勸導等方式公開或變相公開發行。新三板公司在上市過程中必然會涉及公開發行，因此新三板公司在上市過程中的財務造假可以認定為欺詐發行。
第二，新三板公司掛牌不僅涉及與股轉公司簽訂掛牌轉讓協議，股東人數超過200人還需要證監會批準。股東人數不超過200人的，證監會豁免審批。免於審批不是不批準，而是證監會保留這個權利，證監會的審批行為應該是公法行為。因此，新三板公司在上市過程中的財務造假，不應認定為壹般的信息披露違法行為。
第三，與主板市場不同，新三板市場具有上市公司規模有限、流動性低的特點。而且，目前新三板市場處於發展的初級階段。目前新三板公司違法違規案例較少，《證券法》第189條和第193條規定的法律責任差異較大。新三板公司在掛牌過程中的財務造假，如果認定為欺詐發行，適用《證券法》第6544條。因此，在新三板相關法律法規出臺之前，適用《證券法》第193條對新三板公司在掛牌過程中的財務造假行為進行處罰較為穩妥。此外，根據《國務院關於全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》(國發[2013]49號，以下簡稱49號文件)，適用《證券法》第193條處罰壹般信息披露違法行為是適當的。
(2)新三板掛牌公司信息披露違規如何處理，相關中介機構未勤勉盡責如何處理？
本案中，為某公司提供保薦服務的主辦券商、提供審計服務的會計師事務所、提供法律服務的律師事務所均未勤勉盡責。相關中介機構未勤勉盡責如何處理，是否應與其行政許可等相關業務掛鉤？
本文認為，對於不勤勉盡責的主辦券商，應當適用《證券法》第192條關於保薦人責任的規定進行處罰。這主要是因為:第壹，推薦上市業務和保薦業務在職責、工作內容、工作性質等方面有壹定的相似性。第二，上市推薦業務和保薦承銷業務都屬於投行業務。根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》第5.1條規定，掛牌推薦業務應與保薦業務性質相似。第三，將證券服務機構列在《證券法》第八章，與第六章關於證券公司的規定並列，表明證券服務機構不應包括證券公司。
對未勤勉盡責的會計師事務所、律師事務所，適用《證券法》第二百二十三條關於中介機構責任的規定進行處罰。根據《非上市公眾公司監督管理辦法》第五十九條，會計師事務所、律師事務所未勤勉盡責的，依照《證券法》第二百二十三條處罰。
(三)新三板掛牌公司處罰是否應當移送公安機關。
根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄刑事案件立案追訴標準(二)》(以下簡稱追訴標準)的規定，本案已達到刑事追訴標準。但由於壹家公司在新三板上市，目前並沒有涉及新三板公司的刑事案件，所以神仙源案是否應該移送刑事處罰，應該是本案的爭議點之壹。
本文認為，起訴標準二的規定是針對主板上市公司的，新三板公司由於自身的局限性，存在公司治理不完善等先天缺陷。如果新三板公司和主板上市公司壹視同仁，很可能造成新三板公司大量的刑事案件，不利於新三板市場的發展，也會對執法造成前所未有的壓力。因此，可以專門針對新三板市場規定壹個刑事起訴標準，或者在起訴標準二中補充針對新三板公司的規定。