根據《民法通則》的規定和學者們的壹致觀點,民法的基本原則主要包括平等原則、意思自治原則、誠實信用原則和不濫用權利原則。根據《民法通則》第三條,平等原則是指“當事人在民事活動中地位平等”。從根本上說,這壹原則是憲法中法律面前平等原則在民法中的壹脈相承,體現了民事法律關系的前提要求和底線;但依我拙見,這壹原則應表述為“民事活動中的平等”,從而避免“抄襲憲法”的危險。根據《民法通則》第四條,意思自治原則是指民事活動應當建立在民事主體自願的基礎上。也可以說,民事主體應當享有按照自己的真實意願自由表達內心思想、從事民事活動的權利,不受他人非法幹涉和控制。這壹原則可以看作是平等原則的深化,是民事活動中自我定位的凸顯。根據《民法通則》第四條規定,誠實信用原則也是規範民事活動的重要原則。與前兩項原則相比,誠實信用原則具有強烈的義務色彩,要求當事人的主觀“安全”和信譽,體現了對當事人意思自治原則局限性的保護。《民法通則》第六條也規定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。”這壹規定常被視為權利不得濫用原則的內容和具體要求。從該條規定來看,這壹原則帶有濃厚的公法味道,將其放在民事法規中顯然是不符合的。比較兩者的比較性質,就不難區分刑法壹般原則和民法基本原則各自的性質。首先,就法的範疇而言,刑法的壹般原則和民法的基本原則是有明確區分的。壹般認為,刑法總則屬於公法範疇。而且在公法領域,刑法原本被視為具有典型意義的標本,而刑法總則作為刑法的骨架,其公法性質尤其難以抹去。其中,壹般來說,受限制的主體可以分為公權力參與者和普通社會成員,而眾所周知,公權力機構的地位和作用處於主導地位,這與民法的基本原則完全不同。民法基本原則的“私”性使得民事法律關系的“人”的成分更加明顯,壹般社會成員普遍成為其主要參與者,公權力的重要性完全脫離了民事關系。在權力的確認和確立上,刑法壹般原則和民法基本原則的傾向也像是壹種明確的區分。根據刑法總則的要求,刑法賦予刑事法律關系主體的權力(利益)是不平等的,公權力機構擁有許多普通主體所不具備的優越權力;而體現民法基本原則的主體權利(力)並沒有如此劃分,壹般是基於對等設定,公權力很少介入民事活動。刑法總則與民法基本原則的區別在於,刑法總則在作用於調整刑事法律關系時註重社會效益,對保障社會正義、秩序和人性起主要作用,而較少關註整體經濟效益;民法基本原則的作用恰恰強調了追求經濟利益的重要性和合理性,主要表現在維護交易安全,從根本上有利於社會的整體發展。其次,兩者本質上的區別還體現在力量和對折的力度上。刑法總則以曲折的方式表現出對公權力的強調,從而使刑法規範具有極強的強制性、懲罰性和威懾力,而且往往不受個人意誌的支配。雖然近年來,隨著刑法的發展和刑罰體系的完善,刑法規範中也滲透了濃厚的民主和人道主義色彩,但這並不會從整體上改變刑法總則的親權特征。相比之下,民法的基本原則是以權利為導向的模式,因此具有強調個人意誌和公平、自由、平等的特點,體現了對個人權益合法追求的倡導和促進;在解決民事糾紛方面,民法基本原則也側重於民事法律關系主體的主動和自願實現;在契約或契約下,公權力往往沒有影響力,最大限度地釋放了個人權利的空間,還權於民,從而肯定了公民權利的神聖地位。價值比較就法律原則的概念而言,民法基本原則是民事法律規範的根本規則,並通過民事法律規範,民法基本原則支撐其根本價值體系。綜上所述,民法基本原則的價值內容主要是平等、自由和效益。民事法律關系就其主體、客體和內容而言都是典型的私人關系,體現了私人利益尤其是經濟利益的重要性和核心要求。就民事法律關系主體而言,這壹概念是指具有權利能力和行為能力的自然人、法人和準法人組織。從法律層面看,都是沒有公權力資格的主體,縱向強制與接受強制之間不存在服從關系。民事法律關系的客體是物或權利,都排除了禁止流通、限制流通和個人無權處分的權利,從客觀客體的角度說明了處分自由在民法中的重要性。更重要的是,可以處理的自由程度是利益特別是經濟利益實現的原點和中心,也就是權利和義務的原點和中心,民事權利義務主體必須註意履行義務和實現權利的成本,以謀求利益的最大化。這些基本內容反映在民法基本原則中,成為民法基本原則意義深遠的方向性目標,對民法基本原則的適用具有決定性作用。至於刑法的壹般原則,正如我已經討論過的,正義、人道和秩序是其基本價值,它們也是刑法的基本價值。不言而喻,刑法總則之所以以正義、人道、秩序為基礎,也是由其所調整的社會關系的特殊性所決定的。在這種社會關系中,犯罪的存在、大小、輕重、制裁和保護,都關系到壹個“度”,即正義和公平;而壹旦涉及到當事人,必然存在人的基本權利,也就是人性的根本問題,這壹切都關系到社會的整體穩定和秩序,也就是秩序。因此,刑法總則必須以正義、人道和秩序為出發點。不過,雖然兩者在價值體系上各有側重,但還是難免會有交集。正義和秩序作為壹切法律部門的產生和本源,也是刑法總則和民法基本原則的“公共價值”,因為法律的意義無法超越這壹界限而形成自己的世界。功能比較“壹旦我們認識到法律原則是不同於法律規則的獨立規範,我們就會立刻發現它們就在我們身邊,對我們的生活產生影響。”刑法總則和民法基本原則作為國內法中最具影響力的部門法基線,必然具有極其重要的作用。兩者相比較,可以得出以下幾點:第壹,從這兩個基本原則的功能支持形式來看,差異更為顯眼。刑法總則的功能主要體現在刑法規範和司法解釋中,壹般與習慣無關;民法基本原則的功能不僅體現在民法規範和司法解釋中,也體現在習慣中,如貿易習慣、公序良俗等。這也反映了兩者在“剛性”上的差異。第二,從這兩個基本原則的功能發揮的渠道來看,也是不合理的。刑法總則發揮其作用,鑒於其強制性大、明確性低,壹般不是由個人服從直接完成的,而往往必須由立法和司法調解;民法的基本原則,由於其更大的明確性和可操作性,甚至可以作為行為人的行為尺度;立法和司法渠道與前者相同。第三,從這兩個基本原則的功能和道德層面來看,情況不同。刑法總則是對重大社會惡性腫瘤的壹種約束或懲罰,同時這種約束和懲罰的惡性性質很容易違背道德甚至往往走得很遠,而刑法總則的功能只是制止這種重大惡性腫瘤,使其不會危害或再次危害,所以“行善”對道德的要求自然是壹段很長的距離。民法的基本原則不是。他們對“善”有明顯的要求,比如誠實信用。因此,從整體上看,民法基本原則的功能最能觸及道德或捍衛道德,因此最有道德“拉力”。第四,從這兩個基本原則的作用和經濟利益的程度來看,它們也是完全不同的。刑法總則處理“罪”與“刑”的相關問題,其最終目的是預防犯罪、懲罰犯罪人和保護被害人。所以壹般與利益得失沒有直接關系,尤其是與經濟利益沒有直接關系;民法基本原則的功能當然離不開經濟利益,這也是由民事法律關系中私法性質的法律基因決定的。經過這樣的研究和比較,筆者認為,無論從現有的法律規定還是從學術角度來看,罪刑法定原則和罪刑相適應原則都可以作為刑法的基本原則。法律面前人人平等,但它的缺點是忽視了刑法壹般原則和憲法基本原則之間的差異。為了突出其刑法特征,在我看來,可以改為“刑法平等適用原則”。主客觀相統壹當然重要。在我看來,將其列為刑法視野中的壹般原則與上述要求並不沖突,但有與罪刑相適應有明顯重合之嫌,因為“罰當其罪,罰當其罪”應包含主客觀要求相結合的內容。三。結論刑法總則在制定和實施刑法規範的整個過程中具有重要意義。然而,任何人都不容易完全理清這個問題,因為無論是刑法本身,還是刑法環境,甚至整個法律宇宙都在不斷經歷著各種發展變化,這就增加了探討這個問題的難度,相應地,對人的要求也提高了。筆者認為,隨著社會的發展和刑法的進步,刑法總則也會發生演變,新的刑法總則必將產生,這也是法律與社會和諧的要求。但是,我們也必須對刑法總則的“補充”持謹慎態度。新興原則是否屬於刑法壹般原則,如何判斷,應當科學分析;而且,科學的刑法體系的基本原則是,不能也不應該頻繁地改變或“刷新”。因此,有必要對刑法總則進行系統而反復的探討。而且,這樣的上下求索,必將有助於刑法總則的科學體系,進而推動整個法律體系的發展和完善。
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