第壹種觀點認為,義務沖突“是指存在兩個以上不相容的法定義務,為了履行其中壹個義務,就必須不履行另壹個義務的情形”。同樣,義務沖突是指“當法律上同時存在幾項應當履行的義務,而義務與義務發生沖突而不能同時履行時,行為人只能選擇其中壹項優先履行,對不能同時履行的事件不負刑事責任。”“義務沖突是指幾種不相容的法律義務同時存在,如果履行了其中壹種,另壹方的義務肯定不會履行,從而損害了另壹方的利益”的情形。
第二種觀點認為,“所謂義務沖突,是指幾種不相容的義務同時存在,如果履行了其中壹種義務,必然無法履行其他義務”。同樣,“義務沖突的行為,是指行為人同時負有兩項以上的義務,但根據當時的情況,各義務之間發生沖突,行為人為了履行較高的義務而被迫放棄較低的義務的情形”。
兩種觀點的分歧主要集中在義務沖突中“義務”範圍的界定,即義務是否僅限於法定義務。持第二種觀點的人認為,義務沖突的“義務”除了法律義務之外,還包括道德等其他義務。筆者認為這種觀點值得商榷。法律明確性原則應該是法律尤其是刑法的基本要求。在啟動國家刑罰權的情況下,應當將相互沖突的義務嚴格限制在法定義務的範圍內(具體原因見本文第三部分)。因此,從概念的準確性和完整性出發,筆者認為,所謂義務沖突,是指同時存在兩種或兩種以上不相容的法定義務,且非行為人所為,行為人履行較高的義務而放棄較低的義務的情形。義務沖突作為壹種規定之外的違法或阻卻責任的理由,可以阻止行為人的行為構成犯罪,這壹點在德日刑法理論中得到了廣泛的認可和支持。在我國,也有學者肯定義務沖突是排除犯罪的理由。然而,雖然“排除犯罪原因”的結論相同,但在論證其合法化依據時卻有不同的意見。主要觀點如下:(1)有人認為義務沖突是壹種特殊的緊急避險,因此其解決的標準是緊急避險的法理;(2)認為義務沖突是符合法律規定的行為的,應當以行使權利和履行義務是準據法為原則,按照正當行為理論解決;(3)有人認為義務沖突與緊急避險、法律行為具有相同的特征,應通過審查其結構來作出決定。
雖然義務沖突在某些方面類似於緊急避險,比如兩者壹般都發生在緊急情況下,造成的損害是不可避免的,但兩者的區別也是顯而易見的:壹是在緊急避險中,行為人不能將危險轉移給第三人,以自費解決利益沖突,這是法律不禁止的;在義務沖突的情況下,幾項義務必須同時履行,行為人必須選擇其中壹項履行。第二,緊急避險是以積極作為的形式損害法律保護的利益,而義務沖突是以不作為的形式損害法律保護的社會利益。第三,緊急避險是兩個法益之間的沖突,對於義務的松懈履行沒有必要,而義務的沖突是兩個義務之間的沖突。第四,對於緊急避險,只有在避險所造成的損害小於所挽救的利益時,才能排除行為人的犯罪性質,而在義務沖突的情況下,只要不履行義務所犧牲的權益不大於已履行義務所保護的權益,就可以排除行為人的行為的犯罪性質。可見,將義務沖突理解為緊急避險是不恰當的。
從本質上講,依法行為也是履行義務的行為,這就是為什麽學者們把義務沖突理解為依法行為。仔細觀察,兩者之間仍有明顯的區別。首先,義務沖突不單純是履行義務的問題。壹方履行義務時,必然無法履行另壹方的義務,出現緊急情況,依照法律規定的行為不屬於這種情況。其次,根據法律的行為,其“法”僅限於高銘暄、馬克昌主編,中國法制出版社1999出版的《成文法:刑法》,第250頁。,而義務沖突的義務,雖然限於法定義務,但這裏的法定義務,“並不限於成文法規中的義務,根據整個法律秩序的主旨,派生出來的義務也包括在內”。蔡敦明主編:《刑法爭議研究》,臺灣省吳楠圖書出版公司出版1995,第166頁。最後,依法行為往往具有履行義務和行使權利的雙重性質,而義務沖突行為則不具備這壹特征。因此,將義務沖突理解為壹種符合法律規定的行為是不合理的。
我認為,由於立法者的局限性和現實生活的復雜性,刑法不可能對所有的排除理由都作出詳盡的規定。刑法之外必須有實際認可的排除理由,義務沖突應納入這壹範疇。我國刑法只規定了正當防衛和緊急避險兩種正當理由。在刑法理論中,規定以外的正當理由的概念壹直沒有得到討論。但仍然承認刑法規定的其他正當理由的客觀存在。陳興良:辯護研究,發表於《法律與商業研究》2000年第三期。沖突可以排除是因為其義務履行的不嚴違反了某種刑法規範,但同時又保護了比被侵害客體價值更高的客體。換句話說,由於對立規範的介入,其沖突的犯罪被取消或抵消了。因此,將義務沖突理解為獨立的、超法律的排除犯罪的原因更為恰當。