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銀行辦理抵押登記的法律依據

個人住房抵押貸款擔保制度

住房抵押貸款最根本的目的是為購房者提供壹筆抵押貸款,使購房者有足夠的資金購買所需的房屋。所謂期房按揭貸款,是指買受人在首付後代貸款銀行支付剩余房款,並在辦理法律手續後,將預購的商品房抵押給貸款銀行作為還貸擔保的行為。期房按揭不同於普通現房按揭。現房按揭是指按揭貸款時的現房。期房,又稱“爛尾樓”,抵押貸款時尚未竣工交付。在遠期抵押貸款中,由於所購房屋在抵押貸款時並不存在,且貸款期限較長,貸款銀行的風險相對較大。如何預見風險並制定相應的防範措施,已成為商業銀行保護自身利益的重要課題。

首先,分析了期房抵押貸款合同中的擔保法律關系

與壹般的房地產現房抵押貸款相比,個人住房期房抵押貸款的法律關系是借款人、貸款銀行、開發商簽訂住房抵押貸款合同所產生的諸多債權債務的混合體,是壹個購房合同、貸款合同、抵押合同、擔保合同、委托合同。具體體現在以下幾個方面:買受人與開發商之間形成預售合同關系;買方與貸款銀行的關系壹方面是借款人與貸款人的借款合同關系,另壹方面是抵押人與抵押權人的抵押合同關系。同時,購房人為了避免資金劃撥中的麻煩,委托貸款銀行以購房人的名義將貸款劃撥到開發商賬戶,形成了貸款劃撥的合同關系;保證人與借款人之間是開發商與貸款銀行之間的保證合同關系。因此,法律關系的復雜性導致了住房抵押貸款合同主體的多元化和重疊性。

(壹)抵押擔保的法律關系

有人認為,在項目竣工交付之前,購房人所享有的權利是要求開發商按時保質交付預售的房屋,是購房人對未來建成的房屋所享有的期待權,即“期待所有權”,[1]因此將其納入物權範疇。從我國現行法律制度來看,以拍賣為標的物設立的擔保關系應屬於抵押擔保法律關系。我國《城市房地產抵押管理辦法》第二十條規定:“以預購商品房貸款抵押的商品房開發,必須符合房地產轉讓條件,取得商品房預售許可證”。最高法院《關於適用〈若幹問題的解釋〉第四十七條的決定》規定:“以依法尚未建造或者正在建造的房屋或者其他建築物抵押,當事人已經辦理抵押登記的,人民法院可以認定抵押有效。”從上述法律規定來看,使用了“抵押”壹詞。因此,在抵押貸款過程中,會形成買方為抵押人,銀行為抵押權人的法律關系。買受人在規定期限內超過壹定限額未還款的,銀行有權拍賣、變賣抵押房屋,以所得價款償還銀行貸款,銀行有權解除合同。

(2)擔保法律關系。

在實踐中,使用我國現行的《擔保法》和抵押制度的相關規定是莫名其妙的,因為它突破了我國傳統的抵押制度。[2]在借款合同中,銀行作為擔保人而不是單純的抵押權人,是因為合同中還有壹個擔保人,即開發商提供的擔保。在預購商品房貸款抵押中,銀行為了降低自身風險,通常會要求開發商全程擔保貸款。開發商對借款人按期還款的擔保責任只存在於借款人辦理產權證之前,而不存在於借款人辦理產權證之後,並未設定任何不能還款的義務。在房屋的質量保證期內,開發商有責任保證房屋沒有缺陷,但這種責任是質量保證,是廣義上的保證,不是《擔保法》意義上的保證。在這壹階段,開發商只對超出抵押物價值的貸款本金、利息、罰息、復利、行使抵押權的費用和違約金承擔責任,與財產擔保相比處於從屬地位。開發商承擔擔保責任的另壹種情況是抵押的房屋滅失或毀損。當保險公司賠付的金額不足以支付貸款金額時,開發商應對不足部分承擔擔保責任。這兩種情況,開發商和購房人承擔連帶責任,保證期間為住房抵押貸款合同約定的還款時間屆滿後兩年。

二、購買合同無效、被撤銷或終止的銀行風險。

在銀行的貸款業務過程中,業務人員通常會特別關註項目風險、信用風險、道德風險和欺詐風險,銀行也在通過公司治理、完善制度建設等措施加強防範。但是,對於購房合同無效、撤銷或解除可能帶來的風險,銀行剛剛有所預見,特別是2003年6月1日《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)實施後,銀行在期房按揭貸款領域的風險隱患逐漸顯現。

期房抵押貸款的眾多法律關系中,抵押合同和保證合同都是保證合同,從屬於主合同借款合同。但是,借款合同雖然以購房合同為基礎,但並不依附於購房合同。兩個合同的主體承擔各自的合同義務,相互之間不存在連帶責任關系。壹般認為,購房合同因某種原因解除時,不壹定導致借款合同、抵押合同、擔保合同的解除。如果是這樣,銀行的風險就不會出現。《合同法》第二百零三條規定,借款人改變借款用途,貸款人有權解除借款合同。基於這壹規定,我們可以簡單理解為,購房合同的解除只是賦予了貸款銀行單方解除權。否則,在《解釋》中,第二十四條規定:“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除,不能實現商品房擔保貸款合同目的的,當事人請求解除商品房擔保貸款合同的,應予支持。”可見,在借款目的不能實現時,雙方均有權解除借款合同。

遠期抵押貸款中,抵押貸款合同在商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除後解除。根據《解釋》第二十五條第二款規定,“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除,商品房擔保貸款合同也被解除的,出賣人應當將購房貸款本息和已收購房款分別返還給擔保方、買受人。”接下來,銀行會將借款人已償還的貸款本息返還給借款人。此時,如果拍賣行未能辦理產權,或者開發商破產、消失,作為擔保人的貸款銀行將無法拿到賣方開發商原本收到的購房貸款本息,買方也無法收回首付款。結果很可能是銀行和買家得到的是壹套沒有產權或者質量很差的房子。

第三,防範上述銀行風險的法律建議

(壹)嚴格規範抵押貸款審查程序。

嚴格執行《擔保法》,選擇有資質的登記機構合法登記資產。抵押登記是抵押取得公信力的必要途徑,對於充分發揮抵押的擔保功能、維護交易安全、保護第三人利益具有重要意義。(3)期房抵押是以尚未建成的房屋為抵押的。由於預售商品房設定抵押時抵押人未取得房屋所有權證,抵押人對預購商品房享有的權利是壹種選擇。因此,貸款銀行和抵押人可以憑有效的商品房買賣合同(期房)辦理董事會抵押備案手續,但登記機關不能發放房屋所有權證。此時,在辦理抵押登記手續時,要求開發商提供《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建築服務項目施工許可證》和《商品房預售許可證》,貸款銀行應進行嚴格細致的審查,防止虛假和漏項。同時,信貸人員要積極參與抵押登記業務,主動向辦證登記機關咨詢,了解開發商是否依法登記,期房抵押要符合要求,防止重復辦證和抵押登記。抵押登記操作的合法性、有效性由法律顧問嚴格審查,防止無效、撤銷或解除購房合同的發生。

(2)強化保險保障機制。

貸款銀行在與購房人簽訂《住房抵押貸款合同》前,要求購房人辦理抵押房屋的保險。壹般來說,保險就是把房子作為抵押物,保證債務的履行。在抵押物滅失或毀損的情況下,通過對抵押物進行保險,可以解決因意外災害導致抵押物滅失或毀損的風險,可以更完整地保護抵押權人的利益。此時發生保險事故,貸款銀行將行使“有限代位求償權”,即存入保險費或要求買方用保險費提前還清貸款。

但鑒於購房合同無效、被撤銷或被取消所帶來的銀行風險,銀行也應尋找相應的保險產品。遠期抵押貸款業務的發展,需要保險公司在這方面的業務支持。在金融混業經營的國家,銀行可以經營自己的保險業務,經國家主管部門批準可以經營這類保險產品。在中國,保險公司分業經營,對這項業務的反應比混業保險公司慢。但我們相信,保險公司會看到這項業務所蘊含的利潤空間,以及對期房貸款業務的推動作用,不至於讓剛剛誕生的期房貸款業務陷入死胡同。

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