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防衛過當認定中的幾個問題
當然，以上只是對限制和擴大正當防衛制度的政策做了理論分析。在司法實踐中，即使是情況相似的不同國家，也可能采取完全相反的對策。另外，類似的案件在同壹個國家可能會有不同的處理方式，因為司法實踐中如何適用正當防衛制度，很大程度上是司法人員的主觀臆斷。但不可否認的是，從正當防衛制度的初衷來看，在刑事司法實踐中應結合上述特征正確認定防衛過當，這將使正當防衛制度在實踐中更好地發揮其應有的作用。
(3)中國司法實踐應確立的標準
從以上分析可以看出，防衛過當之間的判斷基準如何確定，要考慮以上因素，各國具體情況不同，需要采取不同的對策。筆者認為，我國的防衛過當應采取什麽標準，取決於對我國當前實際情況的正確認識，即:
1.公共救濟制度相對缺乏。從我國現狀來看，對公民個人權利的公力救濟還存在壹定程度的缺失，尤其是基層公安機關警力嚴重不足。從現有警力來看，也存在素質低、執法效率低的問題。在這種情況下，公力救濟不能充分保護公民個人的合法權益，需要在必要的限度內適度擴大辯護人的辯護權，在防衛過當的認定上適度偏袒辯護人。
2.從我國目前的立法來看，更傾向於保護公民個人的權利，限制國家的公權力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都在朝著控制國家權力、保護個人權利的方向發展，這是當今世界民主與法制的必然要求，而中國也順應了這壹立法趨勢，比如中國刑法確立的罪刑法定原則。
3.治安形勢依然不容樂觀。毫無疑問，中國目前的社會治安狀況與過去相比有了明顯的改善，但與其他國家相比，仍需進壹步改善。當前，我國社會治安形勢不容樂觀，各種嚴重的黑社會性質犯罪和暴力犯罪困擾著我們的社會。此外，我國每年發生的盜竊、搶劫、搶奪等直接侵犯公民人身權利和財產權利的犯罪，占刑事案件的絕大多數。這些罪行大多是緊急的，是正當防衛的對象。
從正當防衛制度的原制度來看，正當防衛制度既然是賦予公民個人的壹種自衛權利，就更應該關註防衛人自身的處境。正當防衛設立的初衷是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量應對不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的。如果在防衛過當的認定中較少關註防衛人的主觀條件，以此來限制正當防衛的成立，那麽這可以說在很大程度上違背了正當防衛制度的設立初衷。此外，適當擴大正當防衛的限度條件的確定也符合刑法謙抑的精神。從各國的刑事立法和司法實踐來看，刑法謙抑性已經逐步得到落實。日本刑法在壹定程度上擴大了正當防衛的適用，也可以說明這壹點。日本《防止及懲治盜賊法》(昭和5年法第9號)第1條設置了關於正當防衛的重大特別規則。即該條第1項規定“在防止盜竊或者試圖找回贓物時”(第1號)，“在試圖防止攜帶兇器、跳樓、破壞門、窗、墻等時，、或開鎖闖入他人鄰居、建築物或普通船舶”(第2號)、“當妳要排除無故闖入他人住所或住宅、建築物或他人看守的船舶的人，或妳不接受要求從這些場所撤出的人”(第3號)、“當妳為了排隊等候對妳自己的生命、身體或貞操造成目前的危險而殺死俘虜時”，不問他們的行為是否“被迫執行”，這是“第1條中的防衛行為
基於以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對防衛過當的認定應采取基於主觀論的折中說，即基於行為人自身的認識，同時考慮防衛人與侵害人在年齡、性別、體力、力量、攻擊優先性、法益等方面的差異，符合我國當前的現實。當然，采取壹個有利於辯護人進行正當防衛的標準，並不意味著可以任意侵犯不法行為人的權利，而只是基於現實的考慮，在合理的範圍內適度擴大辯護人的權利。可以說，無論哪種學說，都應該在正當防衛的限度內適度擴大或限制。不可否認，隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況會逐漸好轉，正當防衛的極限條件的確定會受到適度壓制。
第二，把握特殊對象正當防衛的界限
正當防衛是針對不法侵害的。如何理解「違法」？有客觀違法性和主觀違法性兩種不同的觀點。主觀違法性認為，只有故意或過失實施的“不法”行為(包括犯罪行為和壹般違法行為)才能成為正當防衛的前提(對於無過錯的侵害，可以采取緊急措施)。根據客觀違法性理論，侵權行為的違法性與侵權人的主觀過錯無關。因此，行為人主觀上無罪的行為，如意外事故、不可抗力，以及無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律規定，都是可能成為正當防衛前提的“違法行為”，都可以正當防衛。德國和日本的刑法理論和實踐也持這種觀點。
但是，對於這些所謂“客觀”的違法行為，比如對精神病人和未成年人的非法侵害，雖然大多數學者在刑法理論上肯定可以為這些人進行正當防衛，但在實踐中，由於這些人缺乏責任心，又受生理、心理和年齡的限制，對他們進行正當防衛顯然不同於其他主體，即防衛過當的認定要與其他主體進行比較。正如有學者所言，“如果有婦孺要危害大丈夫的生命和身體，很容易制止，但如果沒有，那些要殺害婦孺的人，現在也不能排除必要的非法侵害行為。”超出了防衛行為的必要限度。"德國刑法對此也有規定. "對於兒童、未成年人、醉酒者、精神病人、陷入刑法錯誤的人、過失行為人或者緊急避險人，不需要法律秩序的確認，因為法律秩序的效力沒有受到侵害的影響，或者只是沒有受到嚴重影響。因此，在這種情況下，正當防衛權的基礎只是正當防衛權。這意味著被侵權人必須保護利益，只有不放棄受到威脅的法益，才能避免侵權行為，才能對侵權人實施防衛行為。“筆者認為，對於這種不法侵害人，由於其自身的特殊情況，其實施的防衛行為應當限定在嚴格的範圍內。具體來說，筆者認為應該包括以下幾個方面:
1.當存在其他消極的避免損害的方式時，行為人應盡量采取其他消極的避免損害的方式，以防止對“違法”的侵權人造成損害。當然，筆者認為，不要求行為人在沒有任何其他手段的情況下進行正當防衛，僅通過對“不法”的侵害人造成傷害，不能等同於緊急避險中的回避作為消除傷害的唯壹方式。但問題的關鍵在於，壹般來說，在不對侵權人造成人身傷害的情況下，可以選擇避免侵權，可以采取這種方法。比如面對這類人的侵害，為了保護自己的利益，我們可以通過逃避等消極手段來避免正在進行的不法侵害所帶來的傷害。當然，在有很多方法可以避免不法侵害的情況下，直接對侵權人采取反擊也不是不可能。只是由於侵權人的特殊情況，需要比其他壹般違法侵權人更嚴格的條件。
2.在只有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應采取更嚴格的條件，嚴格把握條件。不能和針對壹般侵權人的危害行為相提並論。比如對壹個65，438+02歲的孩子的故意殺人，雖然實踐中公認這種攻擊行為是可以防衛的，但是如果壹個強壯的年輕人面對這個孩子的這種攻擊行為，應該比他對壹個正常成年人的反擊更嚴厲，或者說應該比他對壹個精神病人的攻擊行為更嚴厲。畢竟從我國的刑事立法來看，刑法基於這些人自身的特點，對他們進行了適度的寬容，比如不承擔刑事責任、減輕或者免除刑事責任、不判處死刑等。因此，防衛人對這類人的防衛行為是否屬於防衛過當的認定，應當適度緩釋。
3.當有可能通過損害其他次要利益來避免不法侵害時，就不應該損害不法行為人本人。比如，針對上述人員實施的違法行為，如果可以損害其他未成年人的利益，就不應該損害行為人。如果可以采取緊急措施避免對其他財產和其他利益的損害，就應該采取這種積極措施避免對非法侵權人的損害。德國的案例也持這種觀點，認為因醉酒而在餐館中說侮辱性的話只能用語言來回答，還應采取其他措施避免侵權(聯邦法院刑事判決3217)。
第三，防衛過當罪的形態
按照我國現行刑法，防衛過當是要負刑事責任的。《刑法》第二十條第三款規定:“正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛過當構成犯罪的，按照相應的罪名處理。防衛過當的前提是行為人實施了防衛行為，且防衛行為的壹部分是出於正當防衛。只是因為在實施正當防衛的過程中產生了過當的危害結果，才認定超過正當防衛限度的部分為防衛過當。問題是行為人對什麽是過當行為的犯罪形態有不同的看法，筆者認為有必要分情況討論。
1.行為人出於直接故意造成了過度損害結果。壹般來說，如果行為人的過當行為是由行為人的直接故意造成的，壹般不認為是防衛過當，而是作為故意犯罪，因為正當防衛的目的是為了保護正當利益。如果防衛過當可能是直接故意造成的，則否定了防衛過當具有正當防衛的前提，也必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛人出於直接故意實施侵害，也不能絕對認定為正當防衛。只要結果在正當防衛的必要限度內，就可以認定為正當防衛。如果行為人面對壹個強勢的兇手，從口袋中掏出壹把刀，對行為人造成重傷，從主觀上講，行為人對被害人造成重傷的結果明顯是出於直接故意，但行為人仍然實施了，只要損害結果被認為是防衛行為人所必需的，而且是相當可觀的。行為人主觀上雖有直接故意，但仍認定為正當防衛。如果行為人的結果是直接故意的，則不屬於防衛過當，應當以故意犯罪承擔刑事責任。比如壹個赤手空拳的強壯少年，對於壹個前來持刀傷害他的18歲少年，行為人在直接故意的基礎上實施了殺害少年的行為，超出了停止不法侵害的必要性。而且行為人主觀上出於直接故意實施了殺人行為。很難認定是基於正當防衛的防衛過當行為，因為從這種情況來看，很難認為行為人實施的故意殺人行為具有防衛目的。可以說，行為人是出於憤怒等其他目的實施的，主觀上已經超出了正當防衛的目的。因此，應當認為這種情況不屬於正當防衛，而應當按照相應的故意殺人罪(直接故意)處理。
2.行為人故意間接造成過當結果。也就是說，防衛人在正當防衛過程中，明知自己的行為會造成超過必要限度的不應有的傷害，而放任不應有的傷害發生。很多情況下，行為人是出於制止不法侵害人造成的應有損害的直接故意，即正當防衛限度內的損害，但問題是在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生。由於防衛人當時的處境，或者基於對不法侵害人的憤怒，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。在這種情況下，防衛過當的危害結果是由行為人的正當防衛行為引起的，但只是因為行為人的放任導致了危害結果。因此，將其視為防衛過當更為合理。當然，防衛過當還是要負刑事責任的。我國刑法規定對防衛過當的處罰可以從輕或者減輕，因為畢竟行為人在實施防衛行為時，由於自身的緊張等實際情況，很難控制其防衛行為，難免有防衛過當的情況。
3.行為人由於疏忽大意造成了過分的結果。行為人針對不法侵害人的侵害進行抗辯時，由於自身的過錯等情形，造成了過當結果。在這種情況下，行為人對於過當結果存在主觀過錯，刑法在處罰相應過失行為時，應當追究行為人防衛過當的刑事責任。按照德日刑法的壹般理論，只有行為人對具有防衛過當的事實有認識時，才屬於防衛過當；如果沒有對過當的理解，即過失防衛過當的情形，則屬於假設防衛。也就是說，只承認認識上的過失(即我國刑法中的過於自信的過失)就可以引起防衛過當，而不承認無知的過失(即我國刑法中的過失過失)就可以引起防衛過當。有些國家的刑法認定防衛過當的責任形式是過失，不區分明知的過失和不知情的過失。例如，奧地利刑法第三條第二項規定:“超過適當程度的防衛，或者明顯不相稱的防衛，如果純粹是由於恐慌、恐懼或者驚愕，只有在其過失超過的情況下才會受到處罰，並且有對其過失進行處罰的規定。”筆者認為，防衛人在正當防衛過程中有防止結果過當的義務。因此，無論辯護人是否認識到，只要造成了過當結果，就有可能為此承擔刑事責任。即防衛過當可以建立在過於自信和疏忽大意的基礎上。
4.主觀上，行為人的過激行為不存在過錯。這種行為可以分為三種。第壹種是指行為人在實施防衛行為的過程中，由於高度緊張而喪失了理智，在行為過程中根本無法理解自己行為的性質和意義。在這種情況下，如果行為人實施了過激行為。筆者認為，這種對行為人的激烈行為是對行為人本人的不法侵害所致，即使行為人的反擊已經造成過當結果，也不宜追究行為人的刑事責任。另外，從刑法基本理論中我們知道，行為人對於既無故意也無過失的行為，不應當承擔刑事責任。對於這種行為不追究刑事責任，可以說沒有爭議，但問題是這種行為是否屬於防衛過當。根據我國刑法規定，防衛過當應當承擔刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。在我看來，這種行為不存在刑事責任的可能性，而不是減輕或免除處罰的問題。因此，從我國目前的立法規定來看，不應認定為防衛過當。第二種是指許多人在面對不法侵害時，出於本能行為或反思活動而實施的侵害行為。例如，在對非法侵權人進行突然反擊的情況下，行為人本能地或出於反射性行動實施了壹系列打擊，導致非法侵權人重傷或死亡。很難說行為人的行為，既不是故意，也不是過失，在主觀上是應該受到譴責的。因此，對於這種情況，即使已經造成嚴重後果，也不存在被追究刑事責任的可能，不能認定為防衛過當。在這種情況下，行為人只是出於本能反應或反映活動，至少主觀上沒有必要批評行為人。第三種是指因行為人主觀故意和過失造成嚴重損害的行為，因行為人主觀上無罪，不應以防衛過當論處。由於我國與德國、日本等大陸法系國家存在諸多差異，許多大陸法系國家認為上述三種情形屬於防衛過當，但不予以處罰。比如德國刑法第33條規定:“行為人因混亂、恐怖、驚愕而超過正當防衛限度的，不予處罰。”瑞士刑法第33條第2款規定:“法官應酌情減輕其刑罰，因過度興奮或恐慌而過度自衛者，不予處罰。”奧地利刑法第3條第2款規定:“超過適當程度的防衛，或者明顯不相稱的防衛，如果純粹是由於驚慌、恐懼或者驚愕，則應當以其由於過失而超過的程度處罰，對其過失行為是有處罰的。”日本司法實踐對此也持肯定態度。可以說，這些國家雖然將上述行為視為防衛過當，但並不予以處罰，這與我國司法實踐的結果是壹樣的。
基於此，筆者認為防衛過當的罪過形式包括:間接故意、過於自信的過失和過失過失。根據我國刑法規定，應當以防衛過當追究刑事責任。因此，對於主觀無過錯的行為，不存在防衛過當的空間，也不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定了對防衛過當的處罰應當減輕或者免除，但是不同犯罪形態下防衛過當的主觀惡性不同，因此減免刑事責任的程度應當不同。因此，必須從主觀和客觀兩個方面追究防衛過當的刑事責任。
第四，過度防衛認定中的證據收集
與刑法理論中對正當防衛和防衛過當的嚴格論述相比，實踐中對防衛過當的認定要比理論上的這些詳細論述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛和防衛過當的處理來看，壹般來說，處理起來很簡單。關鍵原因是司法實踐中很難收集證據來判定行為人的防衛行為是否屬於防衛過當，或者忽略了壹些重要證據的收集。可以說，由於取證難度極大，刑法理論的操作遠比司法實踐復雜。因此，必須正確認識正當防衛過程中的證據收集，否則，防衛過當理論僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在正當防衛和防衛過當的證據收集過程中，有必要進壹步明確認定正當防衛實踐中常被忽視的問題。
(壹)註重對當事人情況的分析。
法官或司法機關工作人員從相對“公正”的立場處理防衛過當案件。眾所周知，壹個人在面對不法侵害時，可能會過於緊張，甚至失去理智。如果不考慮這壹點，就不會再現案件事實，這對辯護人非常不利。面對不法侵害，人會緊張，做出的行為可以說很大程度上超出了普通外人通過書本或理論的簡單理解。因為個體差異，更重要的是，面對不法侵害，他們可能會失去理智，頭腦壹片空白。因此，我們應該註意更客觀地分析當事人的情況。“作為法官，我們應該把自己放在判斷正當防衛案件中辯護人主觀故意的位置上，分析產生其主觀故意的客觀因素。”同樣，作為其他處理正當防衛案件的司法工作人員，也應該站在這個立場上收集這類案件的證據，還事實本來面目。
(二)註意分析當事人的性格和經歷。