壹、法治與中國建設的關系
這不是虛假的關系，而是真實的關系。應當看到，法治中國的建設不僅是法治的建設，也是中國或國家的建設。那麽，法治與國家建設是什麽關系呢？從法律、法律、法治的專業立場出發，很容易過分突出法治的價值和意義。當然，法治建設極其重要。我國憲法規定，要依法治國，建設社會主義法治國家。法治建設可以說是法學理論的生命線，是法律人的核心追求。但是，從中國建設或者國家建設的角度來看，法治建設只是國家建設的壹個組成部分，或者說是國家建設的壹個維度。那麽，我們應該如何看待法治與國家建設的關系呢？
國家建設需要全方位進行。現代意義上的國家，世界體系中的國家，首先要有強大的軍事。中國古代，在“華夏-蠻族”的格局中，軍事是否強大也很重要，但不是特別關鍵的問題。比如趙宋時期軍事相對薄弱，以朱為代表的思想文化仍然很發達，社會生活相對繁榮。《清明上河圖》是那個時代社會生活繁榮的寫照。中國傳統王朝的滅亡，大部分不是因為外國軍事力量的入侵，而是人民的反叛。但在現代國際形勢下，軍事實力對國家建設的意義發生了根本性的變化，軍事實力決定了壹個國家在世界體系中的真實地位。壹個國家有多少話語權，在全球資源配置中的份額，根本上取決於壹個國家的軍事實力。所以國家建設首先是軍隊建設。當然，軍隊建設需要法律和法治，因為軍隊建設也需要規則，需要在規則下有序進行。但是，軍隊建設與法治建設的關系是，法治建設要為軍隊建設服務。軍事領域法治建設和軍事法對軍事行為的治理都要為強軍目標服務。中國傳統的“兵刑代名詞”，關於其中的“兵刑代名詞”，《國語·魯豫商》中說:“甲兵用於嚴刑，其次是斧，刀鋸用於中刑，其次是鉆，皮鞭用於薄刑，以威嚇百姓。”當然，在當代中國是訓練不夠的，但毫無疑問，軍事法治的目標是強軍。
國家建設的第二個支撐點是經濟建設。即使是軍事建設，也離不開經濟實力的支撐。沒有足夠的經濟實力，軍事實力將難以為繼。因此，強大的經濟實力是國家建設的另壹個核心內容。在現代世界體系中，強大的經濟包括生產和貿易。對於經濟建設與法治建設的關系，多年來法學理論界壹直存在諸多爭論，占主導地位的觀點是“市場經濟就是法治經濟”[1]。雖然這個說法不夠詳細，但是法治歸根結底是為經濟建設服務的。在經濟和法治之間，經濟建設是目的，法治是手段。法治為經濟服務的基本方式是提供規則，並讓規則得到有效實施，使生產和交易得以持續有序地進行。
軍事和經濟作為國家建設的重點，在我國早在春秋戰國時期就已經得到公認。法家對“耕戰”的獎勵，是對軍事和經濟的獎勵。法家非常重視法律的價值，強調“依法治國”[2]。法家“法治”的具體方向是“耕戰”，是為國家的軍事和經濟服務的。當然，那個時代的軍事和經濟都比較單壹，無論是軍事能力的提升，還是經濟實力的增長，都主要依靠人力的投入。然而，即便如此，通過“法治”獎勵“農戰”的秦國，依然在其他國家的競爭中脫穎而出，成為戰國第壹強國。
今天的世界體系不同於兩千年前的其他國家。壹個根本性的變化是，國家建設除了軍事和經濟，還有壹個重要的內容，就是科技。在冷兵器時代，軍事實力與科技關系不大，但在當代，軍事實力主要是由科技實力支撐和體現的。有沒有戰略武器，信息能力的高低，從根本上決定軍事實力。同樣，經濟建設在很大程度上也是科技建設的問題。為什麽說科學技術是第壹生產力？原因是經濟競爭已經轉變為技術競爭，無論是生產還是貿易，技術含量都是至關重要的因素。近幾百年來，西方為什麽領先於中國，是因為西方率先進行了工業革命和科學革命，在現代科技方面壹直領先於中國。因此，國家建設的第三個核心任務是科技建設。就科技與法治的關系而言，科技的發展同樣需要法治和法律的保障。
如果把軍事、經濟、科技看作是國家建設的物質方面，那麽還有壹個國家建設的精神方面，主要體現在文化教育領域，或者說精神文明。從歷史經驗來看，秦的短暫潰敗，體現在文化建設的落後。在現代意義上，國家建設不能不重視文化教育事業。當今世界，壹流的國家都有壹流的文化和教育。高水平的大學和研究機構是文化力量的集中體現。而且，文化建設是塑造優秀公民的根本渠道。什麽樣的公民就會有什麽樣的國家。國家建設靠公民，公民的塑造靠文化教育。所以百年大計，以育人為本。從文化教育與法律和法治的關系來看，同樣是法律和法治為文化教育服務。
國家建設除了軍事、經濟、科技、文化，當然還包括其他方面，但這四個方面才是國家建設的核心。法治與國家軍事、經濟、科技、文化建設的關系主要是前者為後者服務，前者是後者的手段和工具。這就是法治建設與中國或國家建設的關系。那麽，相對於國家建設，法治建設是否具有獨立的價值和意義？當然有。比如，法治可以成為文化財富、精神財富，成為文化和精神的因素，但歸根結底，法治建設是為國家建設服務的，這是主線，不能顛倒。
第二，普遍法治與具體法治的關系
2014年春天，壹個從挪威奧斯陸大學回來的法學同行問我:妳承認自由、民主、人權的普遍性嗎？我說我當然承認。自由、民主和人權都是抽象的好東西。這些東西就像善良、美德、友誼壹樣，是每個人都需要的。但是什麽是自由呢？讓孩子在街上小便是自由嗎？城市道路兩側停放私家車免費嗎？在社區廣場用小號跳健身舞是人權嗎？如何評價當今泰國的民主？這就是問題所在。抽象地說，自由、民主和人權都是積極的。但是，壹實行，問題就出來了。“自由，以妳的名義犯了多少罪？”這句話是18世紀法國政治家羅蘭夫人在1793年被處決前留下的名言。這句充滿悖論的名言指出了自由的理想與自由的實踐之間仍然存在著巨大的差距。
法治也是如此。有沒有普世的法治？當然有。法律規則的治理是普遍的法治。有法可依，依法治國、依法治社會、依法治政府，是法治的普遍形態。而且，還可以進壹步指出，作為法治基礎的法律應該是普遍的、開放的、明確的和穩定的。這些要求是普遍的。從這個角度來說，有壹個普遍的法治，應該得到確認和接受。
但是，用這種普世法治提供的標準去衡量我們的現實生活，會很麻煩。比如廢棄的勞教條例，根據國務院的這個行政法規，在形式上完全符合“法治”的要求，而且這個行政法規也是普遍的、公開的、明確的，50多年來壹直是穩定的。按照普遍法治的要求，勞動教養的規定及其實踐沒有問題。但時至今日，無論是政府還是民眾，普遍認為這壹行政法規已經不能適用，應該終止。看看當代中國成千上萬的法律法規規章。哪壹個構成了與普遍法治要求的明顯沖突？幾乎沒有。我們的國家和社會都在這些法律、法規和規則的治理之下。但是為什麽很多人認為我們的法治水平不高甚至很低？根本原因在於，法治的普遍標準和自由、人權壹樣，是壹個抽象的概念，是壹個大詞。這個“大字”意味深長，很美，但如果我們對法治的認識僅僅停留在這樣壹個“大字”上，其實也是無濟於事的。大家都知道法治很好，應該實行，但是怎麽實行呢？這是具體的法治。當代中國法治建設應著眼於具體法治建設，中國法治建設應著眼於具體法治研究。
所謂具體法治及其建設，就是通過具體問題的解決來推進法治。我們應該從時間、地點和條件來討論法治，並在語境中討論具體的法治。比如法院管理體制的改革，勞教制度的廢除，審判委員會制度的去留，都是法治的具體問題。公眾普遍關心的房價太高、看病太難等問題，如果從法律和法治的角度觀察，都是非常現實和具體的法治問題。從實踐的角度來看，法治建設只能針對具體問題，建設具體法治不是建設抽象法治，也不可能建設普遍法治。
從理論上講，普遍法治與具體法治的關系相當於自然法與實在法的關系，甚至是傳統中國所謂的正義與王法的關系。我們應該追求普遍的法治，它與自然法和正義壹樣不可或缺。但是，普遍法治和自然法、正義壹樣，只能為我們勾勒出壹個大方向。普遍法治就像壹面旗幟，必須掛在那裏，但革命的成功不能只靠那面旗幟。作為“大詞”的普遍法治也是如此。我們要有這樣壹個大方向，但同時也要明確:實踐中的法治只能是具體的法治，只能通過有效解決具體問題來追求，只能是能把事情做好、做妥當、做成功的具體法治。這種具體的法治才是法治研究應該關註的對象。
對於當前的法治研究，沒有必要過多糾結於普遍法治的概念和理念。應該把研究的重點放在法治的具體問題上，套用胡適的名言“少講主義，多研究問題”[3]。我們也可以說，少講普遍法治，多研究解決具體法治。在實踐中，嚴格地說，只有特定的法治，而沒有普遍的法治。
馬克思這位經典作家出身於法律職業，在他的眾多著作中論述了大量的法律和法治問題。但是，馬克思幾乎沒有論述法治的概念，尤其是普遍法治。馬克思對法治的論述是壹個具體的法治問題。比如關於書報審查制度的討論，關於普魯士森林盜竊法的討論，恩格斯關於英國憲法的討論等等。[4].我們應該借鑒經典作家對具體法治的研究路徑，從而更好地推進當代中國的具體法治建設。
第三，形式法治與實質法治的關系
在法治中國的建設中，仍然存在形式法治和實質法治的二元劃分。20世紀90年代以來，形式法治以程序正義的名義得到了廣泛認可。例如，有學者認為，公正的程序是推動現代社會變革的基本杠桿之壹，法律程序的價值和特征主要體現在:對任意性的限制、對理性選擇的保障、“自我約束”的效果和反思性整合[5]。這種對法律程序的強調體現了形式法治的精神實質。按照這種學術觀點，法治主要是壹個程序問題。
除了形式法治理論，還有實質法治理論。有學者發現，形式法治理論存在不同版本，其中較弱的觀點主要強調法治，即法律是政府的工具；相對強勢的形式法治觀主要強調形式正當性，強調法律規則應當具有普遍性、未來性、明確性和確定性；更強的形式法治觀點強調民主和合法性，要求法律的內容由協商壹致決定。與形式法治理論相對應的實體法治理論也有不同的版本:相對較弱的實體法治理論主要強調個人權利，尤其是個人財產權、隱私權和個人自主權；相對強勢的實體法治理論強調尊嚴或正義；更強的實質法治理論強調社會福利，包括實質上的平等、福利和同壹主體的發展[6]。
如果這樣的二元劃分能夠成立，那麽如何處理形式法治和實質法治的關系？筆者認為，法治的這兩個方面不可偏廢。如果沒有形式法治，實質法治就沒有外衣，處於赤裸裸的狀態；但如果沒有實質法治，形式法治就像壹件外衣，卻沒有軀體。也就是說，形式法治和實質法治都是必不可少的。就當代中國法治建設而言，形式法治是首要目標，實質法治是高級目標。因為形式法治的正規性，所以總是好辦。有壹種觀點認為，“重實體輕程序”是普遍現象。“長期以來，我們都是重實體輕程序，而西方有重程序的傳統。之所以會出現這種現象，除了受中國漫長的封建法制影響外，還有壹個重要原因，就是中國長期農耕文化的影響。”[7]雖然這個概念很流行，但值得商榷。因為中國傳統的“程序法”已經很發達了。中國的傳統禮儀發展到繁瑣的程度，本質上就是程序法。根據現代規則和分類標準，葬禮、婚禮、祭祀儀式和其他儀式都是程序性法律規範。當然，現代意義上的程序(尤其是刑事訴訟程序)在傳統中國是不夠細致的，但這種情況與傳統中國固有的審判觀念有關。“聽到打官司，我還是壹個人，我當然不會打官司。”(《論語·顏淵》)孔子的意思是，正義和審判都是必然的惡，都是道德教育不成功的產物。換句話說，最好不要打官司，即使不可避免，也不宜突出。因此，傳統中國由於固有的法律觀念，並沒有制定出詳細的刑事訴訟法和民事訴訟法，但這並不意味著沒有成熟的訴訟法。從某種角度來說，傳統中國的程序法已經相當成熟。
經過幾十年的法制建設，當代中國的程序法得到了發展。不用說，程序法、行政程序法和監督程序法已經到了交叉重疊的程度[8]。然而，公眾仍在抱怨法治不完善，壹些學者甚至認為法治呈現出倒退的趨勢[9]。有什麽問題？在於只強調形式法治不能滿足社會的需要。歸根結底，法治應該滿足公眾的實質性需求。因此，在形式法治和實質法治之間，在形式法治的基礎上，實質法治是更高級的值得追求的目標。
實質法治的內容是什麽？有學者認為“法治的永恒主題”是自由權利[10]。對此，本文持不同觀點。雖然自由權很重要，但法治和權利自由沒有直接關系，因為法治的核心是法治。在法律規則的統治下，人類只能獲得法律秩序。雖然法律秩序與個人自由權利之間存在某種聯系，但它們永遠不可能完全等同；在法律規則下行事的人當然享有壹定的自由權利，但人也可以在沒有法律的情況下享有另壹種自由權利。比如上世紀20年代，中國既沒有統壹的全國中央政府，也沒有統壹的全國性法律，遠離“法律統治”，給很多人提供了自由流動的巨大空間。可見，“有法的自由”和“無法的自由”之間，孰高孰低，仍然是壹個需要進壹步探討的問題。否則，終其壹生都在尋求自由的莊子為什麽要強調“棄智止賊之道；玉毀珍珠，賊不起；燒符破印，而民淳樸；鬥爭是平衡的，但人民不爭；滅天下聖法，民可議”(《莊子》)？