摘要:為進壹步確保股份有限公司公司治理機制的有效性，日本商法於2001年底進行了重大修改，主要包括進壹步強化監事(協會)的職能、減輕董事責任的要件以及進壹步理順股東代表訴訟制度。日本商法的這次修改，對我國建立現代企業制度過程中進壹步完善公司治理機制具有重要的參考價值。[關鍵詞]日本商法；公司治理機制；日本商法(以下簡稱商法)關於公司治理機制的最新修正案於2006年2月正式頒布為第112號法律，並於2002年5月生效。此次商法修改，為了進壹步保證公司治理機制的有效性，從以下三個方面進行了修改和完善。第壹，強化監事的職能；二是放寬減輕董事責任的要求；三是股東代表訴訟制度的進壹步合理化。具體而言，強化監事職能的主要措施有:①明確規定監事的出席董事會義務和意見陳述義務(《商法》第260-3條第1款)；②監事任期由三年延長至四年(《商法》第二百七十三條第1款)；(3)監事表達辭職意見權的法定化(《商法》第275-3-2條)；(4)公司外監事人數的增加及其要求的嚴格性(商法特例法第18條第1款)；⑤監事會新設立了監事選任的同意權和議題提議權(商法特例法第18條第3款)。減輕減輕董事責任要求的主要措施是設立新的可以由股東大會特別決議豁免的制度(《商法》第266條第7-23款、第280條)。進壹步理順股東代表訴訟制度的措施主要包括以下幾點:①監事審議判斷的期限由30日改為60日(《商法》第二百六十七條第三款)；(2)明確規定追究董事責任的訴訟可以和解(《商法》第268條第4-7款)；③對公司申請支持被告董事參加訴訟規定了監事同意權(《商法》第二百六十八條第八款)。壹、強化監事的職能首先，商法的修改明確規定了監事出席董事會會議的義務和陳述意見的義務。修正前的商法規定“監事可以列席董事會，陳述意見”(修正前的商法第260-3條第1款)。根據這壹規定，壹般認為，監事作為對公司業務的執行負有監督和愛護義務的人，自然有出席董事會會議並發表意見的義務。此次商法修改明確了監事的這壹義務，將第二百六十條之三第1款修改為“監事應當出席董事會，必要時陳述意見”。為了進壹步明確監事的職責，從而保證公司業務的公正有效執行。監督人無正當理由未履行該義務的，應當承擔違反註意義務人的必要責任。公司或第三人因此遭受損失的，應當承擔損害賠償責任(《商法》第二百七十七條、第二百八十條、第二百六十六條之三)。其次，商法的修改對監事就辭職發表意見的權利作出了明確的法律規定，實現了這壹權利的法律化。修改前商法只規定了監事在股東會上對其任免發表意見的權利。這壹規定也是明確和加強監事地位的措施。但是，為了防止監事因董事的逼迫而辭職，需要進壹步加強和鞏固監事的地位。因此，本次商事法修改通過增加新條款明確規定“辭去監事職務的人，可以出席其辭職後首次召開的股東會，並陳述辭職的目的和理由”(商法第275-3-2條第1款)。並且為了保證辭職監事的這壹機會，商法進壹步規定，公司應當將召開股東大會的意向通知辭職監事(同壹條第2款)。當然，其他監督人也可以陳述意見(同壹條第3款)。再次，商法的修改延長了監事的任期，增加了公司外監事即獨立監事的人數，並對獨立監事的要求作出了嚴格的規定。修改前商法規定的監事任期為3年，本次修改將監事任期延長至4年②(商法第273條第1款)。1993之前，商法規定監事的任期為兩年。1993商事法修訂中將任期由兩年延長至三年，本次修訂由三年延長至四年。這壹連貫措施旨在不斷加強監事的身份保護，進壹步確保監事監督的有效性。具體來說，修改前的日本商法特例法要求，本法規定的大公司三人以上監事中，1以上應為任職前五年內未擔任該公司或其子公司的董事或支配人或其他商法使用者(修改前的商法特例法第18條第1款)。為了進壹步強化監事相對於董事會的獨立性，強化監事監督公司經營執行的職能，商法的修訂將獨立監事的人數由1人以上增加到監事總數的壹半以上，並將獨立監事的要求由原來的“任職前五年”改為簡單的“任職前”，從而實現了嚴格要求。最後，商法的修改新設了監事會對監事選任的同意權和議題提議權。修改前商法只設置了會計監事的任命，賦予監事會同意權和議題提議權。即“董事向股東大會提交提案時，應當征得監事會的同意”(商法特例法第3條第2款)，“監事會可以要求董事通過其決議將會計監事的選任作為股東大會的議題，也可以通過其決議提出會計監事的選任提案”(同條第3款)。監事的選任僅規定監事可以在股東大會上陳述意見(《商法》第二百七十五條之三)。為了防止董事任意安排監事的人事，進壹步加強和鞏固監事的地位，有必要對監事的任命采取與會計監事任命相同的法律規定。因此，此次商事法修改比照適用上述關於委派會計監事的規定，同時賦予監事會同意委派監事的權利和提出議題的權利(《商事法特例法》第18條第3款)。(4)二。減輕董事責任的要件根據日本現行商法，董事對公司責任的免除需要全體股東的同意(《商法》第266條第5款)。這樣，在上市公司等大公司的情況下，實際上幾乎不可能免除董事對公司的責任。然而，在日益激烈的國際競爭中，很多情況下，企業的經營者需要承擔壹定的風險，做出大膽的商業判斷。但根據商法的規定，只要經營者事後有輕微過失，就要承擔高額的損害賠償責任。考慮到這個後果，經營者必然不敢大膽經營，對企業的經營非常不利。為了解決這壹現實矛盾，日本商法采取了通過增加條款從兩個方面適當減輕董事責任的態度。壹方面，此次商法修改規定，只要董事善意履行職責，沒有重大過失，以董事應當承擔的損害賠償額扣除董事四年報酬後所剩金額為限，可以基於公司章程通過股東會特別決議或者董事會決議免除其責任(《商法》第226條第7-18款)。另壹方面，考慮到公司外董事即獨立董事①的優勢，為了使公司更容易保證管理人才，本次商法修改明確規定公司可以通過章程與獨立董事訂立合同，內容為董事不承擔超出雙方事先約定數額的責任(《商法》第266條第19 ~ 23款)。需要註意的是，這次商法修改，不僅規定了股東大會特別決議可以適當減輕董事責任，還規定了董事會決議可以減輕董事責任。這是因為在壹個由眾多股東組成的股份公司中，僅僅為了免除董事的責任而召開臨時股東大會，無論是考慮成本還是召集程序，都是相當困難的。如果要等到定期股東大會才能做出決議，董事的損害賠償責任能否免除將處於長期的不確定狀態，對公司經營極為不利，甚至會嚴重影響公司的正常經營。因此，為了改變這種不利局面，有必要建立壹種通過隨時可以召開的董事會決議免除董事責任的制度。況且根據公司章程的規定，本質上是基於股東的授權(因為公司章程的變更需要股東大會特別決議)。由業務專家董事組成的合議組織，即董事會，從其業務判斷是否恰當的角度來判斷承擔損害賠償責任的董事是否應當首先免除其責任，具有壹定的合理性。此外，作為上述董事責任豁免制度的保障措施，商法的修訂從以下兩個方面進行了加強和完善。首先，本次商法修改規定，董事通過股東大會特別決議免除其責任時，應當就其提出的相關提案取得監事(會議)的同意(《商法》第266條第7-11款)。同樣，當董事會決議免除董事的責任時，必須首先在公司章程中做出規定。為此，擬提交股東大會的修改公司章程的議案和擬提交董事會的相關決議議案，應經監事(會議)同意後正式提交(《商法》第二百六十六條第12 ~ 18條)。此外，公司在與獨立董事訂立減輕其責任的合同時，也需要在公司章程中規定。為此，在向股東大會提交修改公司章程的提案時，應當取得監事(會議)的同意(《商法》第二百六十六條第19 ~ 23款)。其次，此次商事法修改規定，股東大會以特別決議免除董事責任時，應當在股東大會上公示責任發生的事實、免除數額的計算依據和應當免除的理由(《商事法》第二百六十六條第七款~ 11)。董事會作出免除董事責任的決議後，除上述事項外，還需公告或告知股東如對免除有異議，可在壹定期限(不少於壹個月)內提出的目的。而且3%以上有表決權的股東提出異議的，董事會不得通過免除董事責任的決議(《商法》第二百六十六條第12 ~ 18款)。此外，此次商事法修改規定，獨立董事根據與公司訂立的合同承擔相應責任後，還應當在首次股東大會上公示作為責任原因的事實、免責金額的計算依據以及應當免責的理由(《商事法》第二百六十六條第19 ~ 23款)。三。股東代表訴訟制度的進壹步合理化日本商法規定的股東代表訴訟制度是股東追究董事對公司責任的壹項重要制度，近年來發揮著越來越重要的作用。為了進壹步理順這壹制度，本次商法修改根據日本司法實踐經驗和商法理性思考，從以下幾個方面對股東代表訴訟制度進行了修改和完善。首先，隨著企業經營活動的國際化和多元化，經營者的商業判斷越來越復雜和專業。因此，為了使已經接受股東請求、代表公司通過訴訟追究董事責任的監事有足夠的時間對日益復雜、高度專業化的董事經營活動做出審慎的判斷，本次商事法修改將監事的審議判斷期限由原來的30天延長至60天，即， 明確規定公司自股東請求之日起60日內不提起訴訟的，請求股東可以為公司的利益直接提起訴訟(《商法》第267條第3款)。 此外，根據現行商法的規定，在追究董事對公司責任的訴訟案件正在審理中時，股東或公司可以請求參加訴訟(商法第268條第2款)，但作為公司了解訴訟情況的機會，現行商法只規定了提起代表訴訟的股東向公司告知訴訟情況的義務(日本商法第268條第3款)。為進壹步完善股東代表訴訟制度，建立股東和其他股東在公司提起訴訟時能夠及時、準確了解審判情況的告知機制，本次商法修改明確規定，公司獲悉股東代表訴訟，或者公司提起訴訟追究董事責任時，應當公告或者通知股東。公告訴訟或者向股東發送通知是公司的義務(《商法》第二百六十八條第四款)。其次，修改前商法沒有規定追究董事責任的訴訟(主要是股東代表訴訟)是否可以和解。因此，這種訴訟能否和解壹直是學界爭論的焦點，否定的觀點更為有力。在實際的法院審判中，作為壹種快速而恰當的糾紛解決手段，也存在訴訟和解的案例。但在司法解釋中對其效力存在異議。此次商法修改大膽排除了這種對解釋的異議，認為積極認可訴訟和解不僅符合公司和股東的利益，也有利於降低訴訟成本。因此，商法修正案明確規定，在嚴格遵守符合公司和股東利益的壹定程序的條件下，可以和解訴訟(《商法》第二百六十八條第五款至第七款)。需要註意的是，當公司作為訴訟和解的壹方時，不需要特別的程序或全體股東的同意。因為，股東可以通過訴訟公告或通知了解庭審情況，參與訴訟的機會始終是有保障的。相反，在公司不是訴訟和解的當事人，即訴訟屬於股東代表訴訟，公司不參與和解的情況下，需要保護公司作為權利主體的利益。所以這次修改商法規定，法院應當將和解內容通知公司，對和解有異議的，應當督促公司在兩周內提出。如公司在規定期限內未以書面形式對和解提出異議，可視為公司已認可和解(《商法》第二百六十八條第六款、第七款)。最後，在股東代表訴訟中，公司能否參與訴訟支持被告董事壹直是壹個有爭議的問題，有正反兩種對立的觀點。在審判實踐中，有案例對此給出了肯定的回答。在肯定的前提下，本次商法修改規定，公司為支持被告董事，請求參加股東代表訴訟時，應當取得監事(會議)的同意(《商法》第二百六十八條第八款)。當然，公司的參加訴訟請求得到監事的批準，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否符合民事訴訟法規定的參加訴訟的條件，法院會根據民事訴訟法的相關規定作出判決。
公司作為訴訟和解的壹方，無需特別程序或全體股東同意即可和解。因為，股東可以通過訴訟公告或通知了解庭審情況，參與訴訟的機會始終是有保障的。相反，在公司不是訴訟和解的當事人，即訴訟屬於股東代表訴訟，公司不參與和解的情況下，需要保護公司作為權利主體的利益。所以這次修改商法規定，法院應當將和解內容通知公司，對和解有異議的，應當督促公司在兩周內提出。如公司在規定期限內未以書面形式對和解提出異議，可視為公司已認可和解(《商法》第二百六十八條第六款、第七款)。最後，在股東代表訴訟中，公司能否參與訴訟支持被告董事壹直是壹個有爭議的問題，有正反兩種對立的觀點。在審判實踐中，有案例對此給出了肯定的回答。在肯定的前提下，本次商法修改規定，公司為支持被告董事，請求參加股東代表訴訟時，應當取得監事(會議)的同意(《商法》第二百六十八條第八款)。當然，公司的參加訴訟請求得到監事的批準，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否符合民事訴訟法規定的參加訴訟的條件，法院會根據民事訴訟法的相關規定作出判決。
公司作為訴訟和解的壹方，無需特別程序或全體股東同意即可和解。因為，股東可以通過訴訟公告或通知了解庭審情況，參與訴訟的機會始終是有保障的。相反，在公司不是訴訟和解的當事人，即訴訟屬於股東代表訴訟，公司不參與和解的情況下，需要保護公司作為權利主體的利益。所以這次修改商法規定，法院應當將和解內容通知公司，對和解有異議的，應當督促公司在兩周內提出。如公司在規定期限內未以書面形式對和解提出異議，可視為公司已認可和解(《商法》第二百六十八條第六款、第七款)。最後，在股東代表訴訟中，公司能否參與訴訟支持被告董事壹直是壹個有爭議的問題，有正反兩種對立的觀點。在審判實踐中，有案例對此給出了肯定的回答。在肯定的前提下，本次商法修改規定，公司為支持被告董事，請求參加股東代表訴訟時，應當取得監事(會議)的同意(《商法》第二百六十八條第八款)。當然，公司的參加訴訟請求得到監事的批準，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否符合民事訴訟法規定的參加訴訟的條件，法院會根據民事訴訟法的相關規定作出判決。
公司作為訴訟和解的壹方，無需特別程序或全體股東同意即可和解。因為，股東可以通過訴訟公告或通知了解庭審情況，參與訴訟的機會始終是有保障的。相反，在公司不是訴訟和解的當事人，即訴訟屬於股東代表訴訟，公司不參與和解的情況下，需要保護公司作為權利主體的利益。所以這次修改商法規定，法院應當將和解內容通知公司，對和解有異議的，應當督促公司在兩周內提出。如公司在規定期限內未以書面形式對和解提出異議，可視為公司已認可和解(《商法》第二百六十八條第六款、第七款)。最後，在股東代表訴訟中，公司能否參與訴訟支持被告董事壹直是壹個有爭議的問題，有正反兩種對立的觀點。在審判實踐中，有案例對此給出了肯定的回答。在肯定的前提下，本次商法修改規定，公司為支持被告董事，請求參加股東代表訴訟時，應當取得監事(會議)的同意(《商法》第二百六十八條第八款)。當然，公司的參加訴訟請求得到監事的批準，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否符合民事訴訟法規定的參加訴訟的條件，法院會根據民事訴訟法的相關規定作出判決。
中國商法立法模式再研究
繼合同法之後，制定物權法和民法典成為中國未來民事立法的目標。目前，壹些學者對物權法草案和民法典草案綱要提出了建議。但是，面對我國民商立法的現狀，在民法典頒布之前，必須對民商法立法模式進行嚴謹的理論梳理、論證和整體立法規劃，否則民法典的制定不僅沒有應有的影響和作用，反而會體現我國民商法研究的幼稚，從而辜負新時代。
壹、中國民商立法體例研究及立法實踐綜述
“如果將民商事關系立法體例視為壹個理論範疇，那麽這壹範疇的建立和運用的相對參照系實際上僅限於近代以來的大陸法系立法。”(註:高在民:《具有商法思想和概念的商法》，陜西人民出版社，2000年，第103頁。大陸法系國家的民商事立法大致可以分為民商合壹和民商分離兩種風格。所謂民商合壹，就是“統壹民商事立法，不區分民商事，商事規定或者編入民法典，或者另行制定法規頒布”。(註:有學者認為，法源形式上既有民法典，也有大量單獨的商法，是“分立”與“合”的折中體系。)這是以瑞士和俄羅斯為代表的。(註:張::《論商法》，臺灣省三民出版社，1980，第50頁。)所謂民商分立制度，是指民商事分開立法，商法典與民法典分開制定，使民法典和商法典可以獨立存在的制度。(註:張:《論商法》，臺灣省三民書局，1980版，第50頁。)這種風格以德法為代表。
由於傳統經濟、政治、思想文化等因素的綜合作用，中國古代社會沒有現代意義上具有私法性質的民商法，所以中國學者最早研究民商立法體例是在晚清。清末的民商立法，模仿德國法制，采取民商分立制度。經過兩次商法會議，最終形成商法草案，但因辛亥革命爆發而流產。
新中國成立後，在計劃經濟體制下，商法作為部門法消失了，民商立法體例問題不能作為法學研究的問題。隨著中國經濟的發展，商法研究逐漸復興，特別是在建立市場經濟體制和社會主義法制國家的目標確立後，民商法學者開始關註民商立法問題。其中，主張民商合壹的學者基於以下理由:1。現在社會結社中沒有獨立的商人階層，商事活動現在已經成為壹般的民事活動，沒有必要區分民法和商法。2.采取民商法分立的法國和德國，在很大程度上忽略了商法典的內容，其商法典已經支離破碎。為了適應商品經濟的發展，民商合壹已經成為壹種發展趨勢。3.即使在民商行為分離的國家，民商行為之間也很難建立嚴格的界限，民法典和商法典並存會造成法律適用的困難和混亂。4.商品經濟的發展豐富和拓展了民法的內涵。5.主張民商分離，會使民法和經濟法之爭繼續下去。6.主張民商事分離不利於統壹和規範市場經濟關系。7.主張民商分離，制定單獨的商法典的方案不可取，因為在法律實踐、理論觀念和法律文化傳統上都不具備回應的條件。(註:以上內容參見黃榮森:《民商合壹與民商分立——對我國商事立法模式的再思考》，《廣西師範大學學報》第2期，1999；、錢:“市場經濟與民法理念”，《中外法學》第5期，1994；梁慧星:民法總論，法律出版社，1996，第11頁。)
偶爾有學者主張制定商法典，實行民商分離的立法體例。(註:梁慧星:《民法總論》，法律出版社，1996，第11頁。)其所依據的理由總結如下:1。從我國經濟體制改革的過程來看(從我國商品經濟的萌芽到市場經濟體制的建立)，民商事分離是適應市場經濟發展需要的立法模式。2.從我國的實際立法情況來看，民商法分立有利於民商法的發展，從而盡快建立起適應市場經濟發展需要的法律體系。3.從商法的性質、商事交易關系的特征、商法的特點以及民商分立立法體例的歷史和發展來看，應采用民商分立立法體例。4.“民商事分離”的立法體例最有利於展現商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的區別，在立法形式上真實再現民商法事實上的獨立狀態，從而達到形式與實踐的統壹。5.“民商事分離”不僅是人們對經濟活動特別是商事活動的規律和特點認識加深的結果，也是法律技術和方法日臻完善的標誌之壹。6.商品經濟關系的形成是商法產生的物質條件，商品經濟的獨立存在和發展是形成獨立的商法體系的客觀基礎。(註:以上內容見以下論文:黃榮森:《民商合壹與民商分立——對我國商事立法模式的再思考》，《廣西師範大學學報》第2期，1999；劉凱湘:《論商法的性質、基礎和特征》，《現代法學》第5期，1997；王春傑:《中國商法立法形式研究》，《法商研究》第6期，1997。)
第二，對我國民商立法研究現狀的反思。
(壹)民商立法的體例不僅僅是壹個立法技術問題。
民商立法體系至少涉及以下重要問題:
1.民法與商法的關系。民商法關系是民商立法的深層邏輯問題。民法與商法壹脈相承，即都植根於商品經濟，但又有所不同，二者在調整對象、調整方法、價值取向追求、具體法律制度、立法技術等方面存在著不容忽視的差異。對民商法關系的理解直接影響到對民商法立法體例的看法，這壹點已被學者們所註意並作為研究的基點。(註:參見和許。今後對中國民商立法體例的研究應結合中國經濟發展的實際情況，從理論上深入探討民法與商法的關系。
2.經濟和政治制度問題。民法是簡單商品經濟的產物，其具體制度體現了強烈的家庭倫理和道德價值取向；商法是市場經濟的產物(只有當商品經濟關系達到比較發達或相當發達的水平時，才會有醞釀獨立商法的溫床)，所以商法的具體制度體現了追求效率和利潤的價值取向。在我國市場經濟建立和發展的大背景下，民商立法體例的研究必須以促進和適應市場經濟體制的建立和發展(如為市場經濟塑造合格的市場主體、引導和規範市場行為、維護市場秩序)為中心， 進而推動與根深蒂固的小農經濟和自然經濟相適應的政治制度向與市場經濟相匹配的政治制度的徹底的、根本性的轉變，也就是民商立法體例的選擇與中國的經濟政治轉型。 可見，民商立法體例的選擇與我國的經濟政治制度有很大關系。
3.如何對待傳統文化？近年來，中國學術界出現的現代“新儒學”、本土資源論(後現代主義)、“現代化”論，反映了我們國家反思傳統文化的時代課題，涉及到中國上層建築的方方面面，自然會在法學研究中有所體現。民商立法體例的選擇是民法研究中如何對待傳統文化的反映。民商立法體例的選擇從壹個側面反映了對中國傳統文化的態度。中國漫長的封建社會形成了重商抑商的法律文化傳統。商人沒有正當的社會地位，商業交往的合理規則和正當秩序從未形成，與市場經濟格格不入，背道而馳。顯而易見，民商合壹制度(包括壹些學者所稱的“壹中折中”制度)的選擇，無論從主觀上還是客觀上都體現了對中國傳統文化的傳承，這不能說是對市場經濟所要求的商事主體形成的壹種推動，甚至是壹種障礙。相反，選擇民商分立的立法體例，可以從制度上促進法律傳統的變革，這是人們法律意識和觀念由表及裏的流變過程，是民商法現代化的外生模式。(註:龔丕祥:《法制現代化研究》，南京大學出版社，1995，第16頁。)
(二)民商法的研究方法
新中國成立以來，我國民商法研究是壹個從無到有的積累過程。在研究過程中，除了階級分析的方法之外，法學家只能而且必須訴諸實證主義的方法。該方法的采用為我國立法、司法和執法的起步提供了清晰的基本概念、理論和知識的解釋，在壹定程度上適應了我國經濟生活和法律形勢的需要。然而，正如著名法學家博登海默所說:“實證主義將法律與心理、倫理、經濟和社會基礎相分離的傾向，使我們誤解了法律制度所能達到的自治和自足的程度。”(註:[美]e·博登海默，鄧正來譯:《法理學、法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1997版。實證主義有其固有的只註重實證研究的弊端，如註重具體的制度研究和對法律法規的解釋，而忽視價值思考，這對民法的進壹步研究是壹個巨大的障礙，因為“壹個好的部門法學家應該具有法哲學的思維”(註:朱::《法理學向何處去座談會紀要》，《法與商研究》，2000年，第65438頁+。)和“大陸法系對哲學的影響特別開放”。(註:[美]艾倫·沃森:《民法制度的演變與形成》，李京兵譯，中國政法大學出版社，1997，第12 0頁。)實證主義的研究方法不僅使我們當代的民商法研究從無到有，而且使我們對民商法的研究基本上停留在對羅馬法和羅馬法以來的外國國家法體系、舊中國民法體系及其理論學說的解釋和評述上。(註:徐苑:《論民法的革命》，《社會科學》第2期，1997，第38頁。)這表現在民商立法體例的選擇上，整體上無法突破清末和國民黨時期的研究成果(註:許:《論中國商法的近代化》，《山東法學》第2期，1999，第39頁。這個現象發人深省。
第三，中國民商立法體例的選擇——民商分離
(壹)從典型案例實證分析民商分離的必要性。
自1995出現“王海”現象後，在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學界關於“王海”現象的爭論