中國的情況不同。首先是破產立法不壹致的問題。根據《企業破產法(試行)》第三十二條規定,破產宣告前設立的“有財產擔保”的債權,在破產程序中均可享有別除權。根據《民事訴訟法》第19章第203條規定,債權只有提供了“抵押物或者其他抵押物”,即物權擔保,才能在破產程序中享有別除權。但“財產擔保”和“物權擔保”的概念並不完全相同。根據民法通則,財產擔保可以包括抵押、留置和定金三種形式,而物權擔保只包括抵押和留置。因此,在根據不同法律處理的破產案件中,存款擔保能否產生別除權就成為壹個問題。其次,我國《民法通則》將國外分為質押和抵押兩種權利,統稱為抵押權。但是,在權利的構成、行使和消滅方面,質押與抵押有許多不同之處。比如,質押通常以占有質押物為前提,當質押物脫離質權人的控制時,質押就會消滅,而抵押則不需要占有抵押物。被統稱為抵押權後,壹些實際問題難以解釋,在破產法沒有明確規定的情況下,也給破產程序中別除權的正確行使造成了壹定的困難。這些立法上的問題應該在制定新破產法時協調解決。
從我國上述法律規定來看,抵押權和留置權這兩種物權擔保形式,在破產程序中都可以產生別除權。破產人以其財產作為自己或者他人債務的擔保物的,債權人享有擔保物的別除權。但是,當破產人抵押他人債務時,債權人優先受償權的放棄並不產生對破產人的破產債權。抵押物不足清償時,被擔保的破產人沒有義務清償剩余債務。另壹方面,當他人為破產人抵押財產時,不構成破產程序中的別除權。抵押權人應當依照民法的有關規定實現自己的權利。當抵押物不足以清償債務時,剩余債務將向破產人的破產債權清償。
根據我國《民法通則》的規定,留置權人對留置財產享有優先受償權,相應地,在破產程序中享有別除權。根據我國法律規定,留置權的範圍限於根據合同約定被另壹方占有的財產,可以優先受償的債權限於根據合同約定應當支付的金額。而其他國家的法律只要求債權的發生與留置物有關,可以產生留置權。合同只是產生留置權的法律關系,在無因管理和侵權的情況下也可能構成留置權,權利的產生也很合理。此外,有些國家還規定,當債務人喪失履行能力時,即使債權尚未到期,債權人也可以享有緊急留置權。我國關於留置權的立法不足以保護債權人的合法權益。需要註意的是,留置權是根據實際占有而存在的,可以據此行使優先受償權。如果債權人失去對留置權的占有,留置權,包括別除權,將會消滅。留置物被債務人以外的人非法剝奪占有的,留置權人可以依照民法關於占有的規定請求返還。占有恢復後,視為占有的喪失,留置權不消滅。但在這種情況下,留置權人無權基於留置權請求返還,因為留置權並未賦予債權人對留置權的合法占有。
定金能否構成別除權存在爭議。問題不僅在於法律規定的不同,還在於理論上是否應該賦予存款擔保別除權。如前所述,別除權基於物權擔保,擔保的物權性質使債權人能夠對抗包括債務人在內的其他人(即保證人)的權利,並從抵押物的價款中獲得優先受償,因此可以起到擔保作用。定金擔保不同於抵押等直接在財產上設定的擔保。
1.保證金是用錢做擔保的,也就是不是用具體的東西做擔保,而是用物種做擔保。由於定金的性質,無法采取登記編號、單獨保管、交付後禁止使用等具體措施,因此無法直接對其設定物權。由於定金不是設定在特定對象上的權利,無法通過物權的限制來保護債權人的利益,無法起到物權擔保的作用。債務人收到定金後,可以自由處置,也可以繼續招致新的債務。即使他在經營中損失了所有的存款,甚至自己的財產,也不違法,債權人無法控制。因此,保證金既不能防止債務人喪失清償能力,也不能保證債權人在債務人喪失清償能力時仍能得到有保證的償還。從本質上來說,首付款只是壹種雙重債權擔保,加重了債務人的責任。從擔保的性質來說,它仍然屬於人的擔保,即以債務人的全部財產作為還款的擔保,債務人的履行是其實現的方式。與普通債權相比,在權利保護上沒有區別。
2.存款的擔保功能不同於其他形式的擔保。定金有支付者和接受者,兩者都有可能成為不履行合同的債務人。不壹定是債務人向債權人支付定金,這與抵押不同,抵押只由債務人擔保。定金交付後,對方可以自由處置。當不履行合同的債務人不明確時,定金支付人面臨的風險大於其他形式的擔保,甚至可能比無擔保的損失更嚴重。所以定金的擔保形式只是對收到定金的壹方起到實際的擔保作用。至於另壹方違約時給付定金的壹方雙倍返還定金的請求權,則完全取決於債務人的財產狀況和履行行為才能實現。
3.我國《企業破產法(試行)》第二十八條第二款規定,破產人作為抵押物的財產不屬於破產財產,抵押物的價格超過其所擔保的債務數額的,超過部分屬於破產財產。這就要求被擔保的財產必須是特定的物,這樣才能與破產財產區分開來,使別除權的範圍與破產債權這兩種不同的債權不發生交叉,避免利益沖突。但是,如前所述,首付款是以財產的價值形態而非具體的物質形態作為擔保的,因此無法將被擔保的財產與破產人的其他財產分開。其實首付是以其債權範圍內破產的全部財產為基礎的。這使其與破產債權的清算財產範圍完全混淆,如果享有別除權,必然會產生權利沖突。同時,由於擔保財產的非特定性,無法判斷抵押物的價格是否高於擔保債權,不存在擔保債權因抵押物滅失而喪失優先受償權的情況。因此,如果承認存款擔保的別除權,實際上相當於以債務人的全部財產作為其債權的抵押擔保,不符合破產法等法律的規定,也不利於公平維護破產債權人的合法權益。
綜上所述,定金擔保的債權不應賦予別除權,在破產程序中應根據不同的具體情況分別處理。
1.債權人可以依據《民法通則》和《擔保法》的規定將定金據為己有,破產人無權要求返還定金。此時對存款的處理不受破產法中法院受理破產案件後必須中止債務人財產的其他民事執行程序的規定的限制,因為債權人將存款據為己有顯然不是民事執行程序。同時也不受破產案件受理後債務人個別還款的限制,因為定金的支付早在破產案件受理前就已發生,債權人沒收定金並不是債務人個別還款行為的結果。
2.清算組決定解除合同不履行的,無權索回定金,債權人仍可按定金罰則扣留定金。根據《民法通則》第八十九條第三款和《擔保法》第八十九條規定,給付定金的壹方不履行債務的,無權要求返還定金。清算組解除合同也屬於不履行債務。因此,破產法也規定,因此造成對方損害的,應當作為破產債權進行賠償,因此無權要求返還定金。再者,定金雖不應賦予別除權,但其對定金的受讓人仍是壹種財產擔保形式,債務人破產不能取消定金擔保的效力,否則定金擔保形式將無效,違背民法通則和破產法的立法意圖;
3.當收到首付款的債務人破產後,在如何解決首付款債權的問題上分歧很大。除了主張對首付款債權賦予別除權的人之外,也有主張所有債權都應作為破產債權處理的人,還有認為債權人支付的首付款應賦予別除權,而雙倍返還對應的違約金部分應作為破產債權處理的人。主張首付款債權的別除權是不合適的,實際執行中也有壹些障礙,前面已經提到,這裏不再贅述。主張所有首付款債權都應作為破產債權處理,這對於保護已支付首付款的債權人似乎無效。但主張對定金已付部分賦予別除權,將違約金部分作為破產債權處理。