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成文法總是有缺陷的,應該以任何方式補救。

現階段克服我國成文法局限性的措施

(1)根據憲法進行補充。對於法院能否適用憲法裁判案件,壹直持否定態度。但筆者認為,憲法序言規定,包括法院在內的壹切國家機關都必須以憲法為其活動的根本準則,而法院最重要的活動——審判活動也必須以憲法為根本準則和法律依據。因此,在民事和行政訴訟案件中適用憲法原則和援引憲法條款是可能的。但為了維護憲法的尊嚴,不能隨意引用。只有在普通法律沒有具體規定,憲法有原則和相關精神的情況下,才可以作為補充法引用。在刑事案件中,定罪量刑不壹定要援引憲法,但憲法規定可以作為認定被告人無罪的直接法律依據,否則將剝奪被告人以憲法規定為自己無罪辯護的權利。最高法院對“齊玉玲案”和“工傷無責”所作的司法解釋就是很好的說明。

(二)適用法律的基本原則和精神。成文法局限性的客觀存在,給法官的自由裁量權留下了空間。需要尋求協調立法與司法關系的新途徑,即根據其調整的社會關系的基本要求,在部門法中確定若幹具有普遍適用價值和壹定靈活性的基本原則,並將自由裁量權限制在基本原則所要求的範圍內。因此,法律基本原則通過法官自由裁量權的授予和限制,在克服成文法的局限性方面發揮作用。

法律基本原則作為法律規定和判斷當事人行為的準則,具有法律約束力,這就決定了司法機關可以在沒有具體法律規範的情況下直接適用其判決,尤其是在民事案件中。雖然在學者和司法實踐中存在爭議,但各國在理論、法律規定和司法實踐中都予以肯定。國內首創的先例是山東省高院對“聚賢酒廠訴文登酒廠不正當競爭案”的判決。(17)此外,根據法律精神判案也是壹種常見的補充方法。

(3)擴大法律淵源。法源不應封閉,固守成文法的角落,建立以成文法為主體、其他法源為補充的開放、靈活、多元的法源體系,增強法律對現實生活控制的有效性和嚴密性。許多擁有成文法的國家將習慣法、先例和判例等不成文法視為法律最重要的補充來源。如意大利民法典和臺灣省民法典對第壹條作出規定,(18)在克服成文法的無目的性和非GAI性方面有很好的效果。我國現在也知道這壹點,如梁慧星等學者起草的《中國民法典》?6?1總則(建議稿)有這方面的規定。(19)

1.習慣。習慣是人們在長期生產生活中總結經驗和規律而自發形成的行為規範,先於成文法而產生,是最原始的法律形式。合同法、婚姻家庭法等成文法有相當壹部分是法律習慣。現實中,各方面都有大量的習慣,甚至在新興行業,可能沒有規律,但有習慣。習慣是人民自己創造的法律,它包含著巨大的社會適應性,是實施得最好的規範,基本上不需要國家的強制,是法律的天然補充材料。

將習慣作為補充來源來判案,必須滿足以下條件:1)必須查明該習慣的存在。主張援引習慣的壹方應對習慣的存在承擔舉證責任;2)這種習慣必須得到壹般大眾的確認和遵守;3)習慣不得違反法律的基本原則。習慣可分為良好習慣、進步習慣和守舊習慣。在適用時,應根據法律的基本原則進行選擇,以使案件得到公正處理。“適用於民事的習慣,僅限於不違反公序良俗者。”(20) 4)習慣不應在規約中明確界定。如果已經明文規定,就上升為成文法,成為法律的直接淵源。此外,風俗習慣按通行範圍可分為壹般習慣、地方習慣和民族習慣,也有只適用於特殊行業或社會階層的特殊習慣;不能把這個地方的習俗套用到其他地方,不能把這個民族的習俗套用到其他民族,不能把特殊行業或階層的人的習俗套用到普通大眾。

值得註意的是,我國《合同法》明確承認“交易習慣”的法律效力,但並未規定交易習慣的確認和匯編,這使得其基本處於無序狀態,難以在具體案件中適用。“除非出現相反的證據,否則應推定授權機構和團體的正式匯編中公布的慣例是現有慣例。”(21)最高法院、國家工商總局、工商聯等機關要進壹步完善匯編習慣。另外,行業協會的規則,至少是其中的壹部分,應該算是壹種交易習慣的形式。

2.法學。霍姆斯說:“法律的生命不在於邏輯,而在於經驗。”判例作為“法官創造的法律”,是普通法系國家的主要法律淵源,在我國歷史上直到民國時期都是官方的法律淵源。由於判例蘊含著司法獨立的精神,是由身處審判壹線的法官作出的,因此可以隨時捕捉司法實踐中的新情況、新問題,快速分析判例,抽象法律原則和規則,指導審判工作,為立法提供參考;能夠將抽象的法律規範具體化,準確表達立法意圖,用最壹般的法律原則解決復雜疑難案件;可以很好的防止同案不同判的情況。因此,判例本身具有與成文法缺陷相對應的靈活、便捷、統壹的優勢,自然與成文法具有最佳互補性,能夠最大限度地發揮法官的創造性,是提高其司法能力的絕佳途徑。

新中國成立後,由於政治等原因,我國實行嚴格的法家主義,判例制度在法學理論和司法實踐中均被批判、否定和排斥了幾十年。但是,在這樣嚴格的法定思維和制度安排下,判例法仍然在某些時候以某種形式甚至某種思維影響著我們的司法,顯示出頑強的生命力。(22)充分說明成文法離不開判例的補充。目前,判例的作用在我國受到了前所未有的重視,但實際情況是,雖然有判例的指導,但從選擇到公布都不夠規範和完善,不能在司法中直接引用,使判例的補充作用得不到充分發揮。

3.法學。從大陸法系的發展歷史來看,法學家及其法學理論起著主導作用。(23)“在很長壹段時間內,理論曾是羅馬日耳曼法系的基本法律淵源,因為法律的原則主要是在13年至19年的大學中制定的……”因此,大陸法系的法律傳統上是“法學家的法律”。(24)法學本身是壹門科學,其基礎理論是對法律規律的總結,對審判實踐起著普遍的、潛在的指導作用。在立法中,成熟的法學理論往往被直接制定為法律(如刑法總則、合同法中的許多規定),在制定的法律缺乏相關規定時,可以直接援引作為裁判案件的依據。

近年來,法官和律師就疑難案件向專家咨詢、邀請專家參加相關研討會已成為壹種慣例。專家學者的意見對法院的審判活動有更直接的影響。(25)但由於制度和觀念的限制(如根深蒂固的非約束性學術原則思想),現代大陸法系國家直接引用某壹學者的意見作為判案依據的情況並不多見,但其潛在影響是非常強大的。

4.公共政策。嚴打、產業、貿易、投資、競爭等公共政策具有針對性和靈活性的特點,可以隨著社會條件的變化而隨時變化,具有很強的社會適應性,既符合時代的要求,又往往是時代的先導,具有鮮明的時代特征。它既能宏觀指導司法,又具有具體化、填補法律適用空缺的功能,因而能有效彌補成文法的先天不足。由於政策的可變性很強,在應用階段性和臨時性政策時,我們應該謹慎。

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