壹、關於代建合同的法律性質
代建合同是“委托合同”還是“合同”？壹方面，代建方收取“代建管理費”，對代建方的權限有諸多限制，只有壹部分節余歸代建方，這似乎符合“委托合同”的特點；另壹方面，在代理商需要對超出概算的投資進行“全額”補償這壹點上，代理商合同似乎是壹種“承包合同”。也許是因為法律性質不明確，施工方作為民事主體爭取“法律平等”特別困難。代建人享有“委托合同”的權利卻承擔“承包合同”的責任，這也是代建合同中部分條款責權利不對等的根本原因。代理合同法律性質的模糊也會導致法律適用上的障礙。
如果政府在完善相關政策法規時能先解決代建合同的法律性質問題，或許相關問題就能迎刃而解。
二、代建單位“違約”的責任原則
我國《民法通則》中民事“侵權”的歸責原則適用“過錯原則”，即只有在民事主體主觀“過錯”下實施的侵權行為才會承擔民事賠償責任，沒有主觀過錯的可以免除責任。但《合同法》並未明確規定違約責任原則，多數法學專家主張過錯推定原則，該原則在司法判例中也被廣泛運用。顯然，適用過錯推定原則要比適用過錯原則嚴格得多。在合同談判中，代理人違約責任原則的適用是壹個難點，對維護代理人的權益具有重要意義。
根據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條規定:“項目投資、質量、工期控制達不到合同約定的，代建單位應當承擔法律法規規定和合同約定的相關責任。”從這壹條來看，對於代建單位的“違約”應該適用什麽樣的歸責原則似乎並不明確。經過慎重考慮，我們認為如果施工方違約導致用戶利益受損，既是違約行為，也是對對方財產權的侵害。根據我國合同法的規定，“違約責任”與“侵權責任”重疊，可以選擇適用。為了保護代理人的利益，我們選擇了與侵權責任相適應的歸責原則，即“過錯原則”。比如，對於超出壹般責任的條款，合同規定只有代理人的“過錯”導致投資超出預估預算，才能承擔全部賠償責任，各種“過錯”都有詳細的界定。
第三，關於節約投資的問題，本文轉自項目經理聯盟。
根據《辦法》的規定，代建單位因合理化建議和科學管理而形成的投資節余可以分成壹定比例。然而，這種“合理合法”的激勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難:用戶試圖在合同條款中約束施工方以節約投資。因為他們有這樣壹個誤區:省下來的資金屬於施工方，比例提成會侵占他們的利益。他們更有可能接受按照設計圖紙施工，用光政府批準的投資額度。如果施工方試圖節省投資，他們會遇到更大的阻力，往往會有各種理由將資金用於項目建設(比如提高裝修標準)。因此，科學合理的節約措施在實踐中往往難以實施。
在“節約投資”的問題上，如果政府能研究出壹個既能為用戶所接受，又有利於調動代建單位積極性的妥善方法，或許這個問題會得到很好的解決。