《中華人民共和國憲法》是我國的根本法,《中華人民共和國民法通則》是《中華人民共和國憲法》的子法,即部門法。
所有的部門法都是憲法的子法,只是與憲法的距離和連接點不同。憲法法律最接近憲法。《中華人民共和國民法通則》是憲法下各部門法律體系中最大的法律組,憲法主要是壹個理念和原則的指導。《中華人民共和國民法通則》調整的是憲法領域的“外在”私權關系。
在法律體系中,憲法是各種部門法的基礎,壹切部門法都應以憲法為依據,不得與憲法相抵觸;同時,各部門法也是憲法的制定和實施,是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規範,避免偏離憲法軌道;憲法也需要部門法的細化和補充,來貫徹自己的思想和理念。
憲法和民法
民法規範先於憲法產生。[22]從歷史上看,憲法與其說是民法的淵源,不如說是民法的基礎。現代社會的自由、平等和法治的理念源於民法,而非憲法。民法可以給憲法提供思想營養,不像其他部門法主要靠憲法給他們提供思想營養,可以滋養憲法。民法是唯壹的部門法。比如,憲法中的平等原則來源於民法中的平等原則(從法制史和法律思想史的角度來看,而不是從今天法制的立場來看),然後轉化為其他部門的平等原則作為憲法原則,比如行政法、訴訟法、刑法。雖然刑法的歷史比憲法悠久,但它是憲政社會後受憲法指導和規範的結果。“在權利本位主義的取向下,傳統民法已經形成了壹系列的權利類型,其中人格尊嚴與平等、神聖的私權、經濟自由和人身自由為現代憲法確立自己的規範價值和權利類型提供了具體的藍圖。後者正是在參照前者的基礎上建構自己的權利規範體系。只是民法的權利是公民社會中私人個體的權利,而憲法的權利主要是個人相對於政治國家所享有的權利。”[23]《民法》曾經為現代憲法提供了壹些重要的制度模式的雛形。比如現代自然法學派的社會契約理論,就明顯受到民法中契約原則的啟發,進而認為國家權力應當依據自由人的社會契約來建立。在其看來,這種‘社會契約’的具體形式是憲法,或者說憲法是壹種‘根本契約’。”[24]作為壹種“根本契約”,它與民法契約的相似之處在於,在憲法階段的憲法關系中,人與人之間的關系就如同民事法律關系中當事人之間的關系——平等對話、* *協商、意思自治。然而,也有不同之處。民事合同成立時任何壹方有不同意見的,可以隨時撤回,壹旦撤回,就不再與合同有利益關系;在制定憲法的過程中,任何個人都很難退出或退出,這可能對自己更加不利。即使有些人不同意這部憲法或其中的某些內容,但根據“少數服從多數”的原則,他們仍然必須接受這部憲法。所以,權力(社會權力)在憲法的根本契約締結時就已經出現,少數人的臣服已經出現。作為壹種契約,憲法比民事契約復雜得多。後者壹旦制定就可以實施,而前者需要復雜的再加工(立法將其具體化)才能真正操作。前者涉及的學科比後者多。即使壹個民事契約有多個當事人,他們之間的關系也只是壹種平面關系,而憲法的契約則呈現出壹個多面、多角度、多層次的立體空間——權力與權力、權利與權力的復雜關系。
雖然民法離憲法很遠,但離憲法的距離不能作為判斷法律重要性的依據。離憲法越遠,憲法對其幹涉越少,也就是離國家權力越遠(擁有國家權力的地方憲法至少會有原則性規定)。從某種意義上說,憲法不涉足或涉足的領域,是警告國家權力不要涉足或涉足,意味著屬於“私法自治”的領域,“私法自治”與憲法保障人權不受國家權力侵犯的最高價值追求是完全壹致的。所以,從形式上講,民法離憲法最遠,但從精神價值上講,它離憲法最近。其他法律只是類似於憲法,而民法類似於憲法。其他法律可能只是憲法實現其終極價值的方式和手段,比如通過分權和權力制約來保護人權。民法本身的終極價值就是憲法的終極價值。即使憲法消失後,民法也可能永存,即國家權力消失,人權永存。從這個意義上說,據說。在哈耶克看來,憲法屬性的悖論在於,它不僅是公法的上層建築,它的最終目的是實施私法。哈耶克和戴雪都認為,憲法是私法的結果,而不是私法的起源。哈耶克進壹步提出,法治是私法的公法之治,憲政以憲法的公法形式實施私法。[25]
但“公法易逝,私法永存”[26]只是遙遠未來的壹幅圖景。從目前人類歷史的發展來看,憲法還處於生命力旺盛的中青年,甚至在壹些國家還處於不成熟的童年。在當今的憲政社會中,憲法更廣闊的視野和更復雜的結構,特別是它以人民言論的名義建立的自然法權力,使憲法成為法律體系中的“最高法律”,民法在法律位階上不得不低於憲法。立法者在制定民事法律時也應以憲法為依據。憲法之前的民法規範只有在不與憲法沖突的情況下才能繼續適用,民法隨時可能受到違憲審查。雖然憲法之前的民法不需要憲法作為依據,但它主要是基於人們的習慣、歷史傳統、法律觀念和自然法精神等。,但在憲法之後,這壹切都包含在憲法中,憲法是人們的習慣、歷史傳統、法律觀念和自然法精神的結晶。過去,它們散見於教科書、學術著作、鄉規民約或法典編纂中,也散見於人們的頭腦中。現在,它們都集中在壹部憲法文本中,由莊嚴的基本法規範明確而集中地表達出來。因此,憲法閃耀著神聖的光輝,成為“萬法之母”。
“私法被公認為調節社會關系的規則。在這方面,除了確保有序解決爭端之外,國家沒有直接利益,而公法被視為國家機構之間以及國家與公民之間關系的法律框架。”[27]民法作為典型的私法,主要調整私人個體之間的權利義務關系,而憲法則側重於調整權力與權利的關系,只對權利與權利的關系作了簡明的原則(如權利平等、不得侵犯他人的合法權利等。),其具體內容由民法自行處理。如果說憲法是對憲法學的勸誡和囑咐(為它制定了很多相對具體的規則),對訴訟法、刑法、行政法也是嚴格的,那麽對民法就是善意的,甚至有點放任。當民法是憲法的規範對象時,憲法對民法比對其他法律更為寬松,立法者在制定民法時比憲法法律、行政法、程序法等法律有更大的發揮空間。此時憲法對他們的限制可能遠遠小於民俗、傳統習慣、歷史文化等社會因素。當某些行為是民法規範的對象時,民法也比其他法律寬松。例如,民事法律關系中當事人的意思自治明顯多於行政法律關系,民事法律關系中的當事人有更充分的選擇自由,而行政法律關系中當事人的意誌難以影響行政機關的決定,行政機關是依法行政而不是相互協商。與刑法、行政法、訴訟法等法律相比,民法不受憲法變化的影響,對憲法變化的反應相對較慢。無論政府如何更叠,政權如何更叠,普通人的基本生活方式不變,公民社會的來來往往所遵循的規則也沒有大的變化。“即使當整個政府結構由於革命或征服而改變時,大多數正當行為的規則,即私法和刑法,仍將有效——即使在那些革命主要是由改變某些正當行為規則的願望所引起的場合。”[28]
平等、自願、公平、誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等民法基本原則與憲法的相關原則有著直接或間接的聯系。因為民法先於憲法而存在,民法的基本原則與其說是憲法原則的“延伸”,不如說是它們與後來的憲法之間的有效“對接”。其中,平等原則與憲法中的平等原則完全壹致,但憲法中的平等原則比民法中的平等原則更寬泛。公平、誠實信用、公序良俗等其他原則屬於民法,但也與憲法中的權利義務壹致、權利邊界等原則相通。誠實信用是與人相處時的要求,涉及到“當事人之間的利益關系和當事人與社會的利益關系”兩種利益關系。“在當事人之間的利益關系中,誠實信用原則要求尊重他人的利益,以對待自己的東西的註意來對待他人的東西,保證法律關系中的各方都能得到自己應有的利益,不得損害他人。.....在當事人與社會利益的關系中,誠實信用原則要求當事人不得以自己的民事活動損害第三人和社會的利益,必須在合法的權利範圍內以與其社會經濟目的相壹致的方式行使權利。”[30]公平原則就是通過協商和平衡“在民事主體之間合理、適當地分配權利和義務”,“使民事主體在實現自身利益的同時享有權利,同時也為實現對方利益承擔相應的義務...民法既鼓勵人們通過正當行為獲得權利,在權利範圍內把他人變成自己利益的工具,又不允許人們不承擔義務而享受權利,拒絕在法律規定的範圍內充當他人利益的工具。[31]這與我國憲法[32]第33條和第51條規定的權利義務壹致原則和權利邊界原則是完全壹致的,是公民行使權利的憲法原則在民法中的表現。“兼顧公益”的要求使得民法中存在著某種“公法”因素,它是民法與憲法之間的橋梁。
但是,民法基本原則中有壹些明顯的道德因素。比如,誠信原則當然體現了憲法的法治原則精神,其目的是維護社會經濟交易秩序(壹種公益),秩序是法治的基本價值。"法律旨在創造壹個公正的社會秩序."[33]然而,誠信原則並不完全是壹項法律原則。它初步確立了壹個“誠實商人”的道德標準。“從歷史上看,誠信這壹道德原則長期以商業習慣的形式存在,並作為法律的補充,在調整民事法律關系方面發揮著壹定的作用。”誠實信用原則被民法吸收後,先是作為債的關系的原則,然後“上升為覆蓋私法整個領域的基本原則”,成為其“帝王條款”[34]這壹原則的道德成分往往直接來自社會生活,而不是直接來自憲法。當它是民法的基本原則時,其主要功能是指導整個民法,構建具體的民法制度和規範。民法規範的這種導向作用,即約束立法者的作用,大多是通過民法的分則、分則來表現的。例如,我國《民法通則》第106條規定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。”我國《合同法》第114條規定:“當事人可以約定壹方根據違約情況向對方支付壹定數額的違約金,也可以約定違約損害賠償額的計算方法。”這些分原則和規則都是誠實信用原則的體現,強調只有當事人誠實守信才能維護民法秩序。“這種秩序要麽體現在壹定的利益平衡上,要麽體現在壹定的道德基礎上。”[35]在某些情況下,當民法規範沒有具體規定時,立法者授權法官根據誠實信用原則直接裁判案件。這時,法官往往在這壹原則中發揮道德作用。法官創造性的司法活動所“創造”的是道德要求在具體案件中對這壹原則的運用。這種道德反映的社會因素多於法律因素,反映的是社會普遍接受的道德標準。這在嚴格要求“依法審判”的訴訟法領域和明確要求“法無明文不為罪”的刑法領域是不可想象的。這是民法領域中壹項獨特的原則。因此,它也是憲法權利邊界原則的體現。刑法、行政法、訴訟法確定的權利邊界是清晰的、相對固化的,而民法確定的權利邊界有時是模糊的,由法官臨時裁量。
民法中的壹些具體規則和相關的分則是來源於民法中的基本原則,而另壹些則是直接來源於憲法,如憲法中規定的身體權、健康權和人身自由權,憲法中規定的姓名權、肖像權、名譽權和人格尊嚴權,民法中的知識產權,包括著作權、專利權、發明、發現等科技成果,與憲法中的科學研究權和文學創作權有關,民法中的財產權、繼承權和憲法有關。《繼承法》等二級民法的基本原則(保護公民的私有財產繼承權、男女平等的繼承權、照顧年老的病人和殘疾人、互諒互讓、團結互助以及權利和義務的壹致性)[36]往往與憲法原則或規則直接相關,如直接來自《憲法》第13條的保護公民繼承權的原則,[37]以及直接來自《憲法》第47條的男女平等繼承權的原則。[38]養老養兒原則直接來源於憲法第49條,[39]權利義務壹致原則直接來源於憲法第33條和第51條,[40]等等。民法規範與憲法中的民權規範非常相似,但都是權利規則,兩者還是有明顯區別的。民法權利產生的義務是其他權利主體的義務,而憲法權利產生的義務主要是國家的義務。民法調整的是權利與權利的關系,民法中的權利對應的是義務,憲法中的權利調整的是權利與權力的關系,憲法中的權利對應的是國家的責任。