憲法與行政法-柯乃靜
法律要素是指法律的基本組成部分，即構成法律的基本要素。我國法學界的法律要素理論主要分為法律概念、法律規則和法律原則。眾所周知，法律概念是具有法律意義的概念，是理解和表達法律的媒介，是對各種法律事物、狀態和行為進行有效概括而形成的法律術語。如果把法律比作壹座建築，那麽法律概念就是這座建築各個相連部分的有效組合。其他組件呢？很簡單，法律規則是什麽？法律規則是指規定法律權利、義務和責任，或者賦予某種事實狀態法律意義的規範和標準。所以，法律規則成了這座大廈所有重要部分的承重墻，原則自然是這座大廈的精髓。我們可以從字面上理解這個原理。對於法律這個嚴肅而莊重的話題，我們不能否認它的基本道理和原則。它是幾乎所有法律行為、法律程序和法律決定的決定性規則，是規則的規則。當涉及到建築物時，法律原則是整個建築物賴以存在的基礎。於是，有了各部門法律規範的充實和點綴，整個“法律”大廈就會顯得絢麗多彩。原則不能動搖，否則動地基的建築就毀了，但不排除比薩斜塔的特例！這裏主要說壹下這個“建築”的“承重墻”——法律規則。
我們對法律規則並不陌生。比如我們經常使用和遇到的:自由，權利和什麽。用法律術語來說，這涉及到法律規則的內容——授權性的法律規則，當然還有強制性的法律規則。不難理解那就是要求人們做與不做的規則，當然還有權與義相結合的規則。
表，這些都是從內容上分類的。如果按照法律形式的特征來分類，可以分為規範性和標準性。乍壹看，這種分類沒有太大區別。規範和標準好像差不多。其實規範是指內容明確、確定、具體，可以直接使用，而標準只是定義了壹個標準，根據其形式有壹定的靈活性。法律規則的分類有很多種，我就暫時不列舉了！
今天我就談談我對法律實證主義三大基本命題中的分離命題的看法。首先要明白法律實證主義的含義:法律實證主義又稱法律實證主義和實證法學，是當代法理學和法哲學的壹個流派，主張法律是人為的規則，法律與道德之間沒有內在的必然聯系。法律實證主義也被稱為實在法或法律實證主義。這個以19世紀a .孔德的實證主義為基礎的資產階級法學派，認為各種自然法學派都是形而上學的，只有法律實證主義才是以經驗材料為基礎的法學。狹義的實證主義法學是指各種分析學派，所以也叫分析實證主義法學。它強調的是實在法，即國家制定的法律。這壹法學流派的特點是:區分“實際上是這樣的法律”和“應該是這樣的法律”，即區分實在法和正義法或理想法；表示只研究實在法，重點分析實在法的結構和概念；根據邏輯推理確定適用的法律；人們認為法律與道德無關或者至少兩者之間沒有必然聯系。分析學派或分析實證主義法學派的創始人是英國的j .奧斯汀。這個學派的主要代表人物是純粹法學派的創始人H·凱爾森和新分析學派的創始人H·l·a·哈特。他們的理論都是在奧斯汀法律思想的基礎上發展起來的。
主要區別在於:凱爾森的理論建立在康德的不可知論基礎上，是壹個極端學派，在形式上與自然法截然對立；哈特的理論以現代西方哲學中邏輯實證主義和語言分析的概念為特征，更接近自然法。第二次世界大戰後，凱爾森的理論發生了動搖，哈特的理論更加流行，這使得分析實證主義法學有了復興的可能。從廣義上講，實證主義法學還包括各種形式的社會學法學派和歷史法學派，因此社會學法學也被稱為社會實證主義法學。它強調法律與社會的關系，法律在社會中的作用以及社會對法律的影響。從哲學上講，壹切資產階級法學派都可以分為兩類:壹類是廣義的實證主義法學，壹類是與之對立的自然法學。通過了解法律實證主義的歷史淵源和含義，我將初步談談我對法律實證主義三大基本命題分離命題的理解。法律實證主義實際上是壹種關於法律本質的理論，其基本命題是“法律與道德的分離”和“分離命題”。按照哈特(H . L.A Hart)的說法，“法律與道德之間或者現實的法律與應然的法律之間沒有必然的聯系”或者“法律的內容與道德之間沒有概念上的必然聯系”。“分離命題”在法律實證主義的討論中占有重要地位。從奧斯汀到哈特，壹直強調法律與道德的分離。要充分認識和理解分離命題對法律實證主義的意義，首先要解決壹個初步的問題，即法律與道德的分離與這個“實證”命題有什麽關系？什麽是實證主義？所謂實證主義，指的是事實和經驗。我們如何解釋法律和道德的分離？法律和道德之間的聯系或分離有許多非常不同的層次，而分離命題
它的範圍相當廣泛:“這個命題適用於不同的事物，它支持不同種類的聯想(因果的、形式的和規範的)；它否認不同種類的必然性(概念上的和語言上的)。”分離命題的確切含義是什麽”是壹個亟待解決的重要問題，因為很多理論家采用分離命題的最廣義定義，大家都在問:“根據法律實證主義，法律和道德是以什麽方式區分的？“從許多國家的法律及其發展來看，作為壹種歷史事實，法律與道德可謂是相互作用的:首先，許多法律規則的內容反映了道德規則或原則，如刑法中禁止盜竊。第二，“道德原則可以通過明確的法律規定被引入壹個法律體系，並在許多不同方面構成其規則的壹部分，或者法院在法律上有義務根據其認為公正或最適當的標準進行判決。“在這種情況下，法律的論證如何解釋必然的分離？事實上，分離命題的含義是:法律、道德和必然性分離命題中的法律、個別法律及其派生物的識別。法律與道德的關系是法學理論史上經常出現的壹個理論爭議，它關系到“法律是什麽？“這個問題的答案是密切相關的。如果準確界定了法律的邊界，那麽法律與道德的關系就清晰了。之前的誤會自然會消除！不是在研究清楚什麽是法律、什麽是道德之後，我們才通過實證研究進壹步探討它們之間的關系。分清兩者必然的內在區別，不要被表象迷惑，然後跟風說分離的任意性，等等，然後否定！這是壹個錯誤的號碼！他們都誤解或忽略了法律實證主義分離命題中法律與道德關系的關鍵。
性質問題，分離命題中的法律是指法律整體而非單壹或集體的法律規範，即法律整體與道德不壹定有概念上的關聯。江山易改，本性難移，壹知半解，卻又無從談起，只能帶來更多的苦惱。在哈特對承認規則的理論建構之後，分離命題的重點在於對承認規則中設定的法律標準的討論，並以此判斷來認定單壹的法律規範，即壹種社會規則通過對判斷的承認而成為法律規範。雖然分離命題中的法指的是概念法，但從規範取向和制度取向來看，分離討論的重點是對個別法的認定，因為對概念法的討論最終會回歸到對個別法的認定。由於法律的制度性實踐特征，對個別法律的認定會衍生出以下兩個密切相關的問題:法律制度的存在與認同和法律適用中的解釋與裁量。實證學派從前壹個問題發展了社會習慣化命題，從後壹個問題發展了自由裁量命題，兩者都對分離命題起到了重要的補充和界定作用。因此，法律實證主義中的法律雖然是規範法，但它涉及到個別法律的認定、法律體系的存在與認同以及法律規範的適用與解釋，這三個方面並不是平行的，而是有衍生關系的。任何事物的發展都是偶然的，但我們不能忽視主導的必然性，甚至否定放棄的必然性，讓偶然來主導。這不僅會讓妳迷失真相，還會讓妳陷入困惑。其實很簡單的壹件事，變成了新的“薩拉熱窩”。