《中華人民共和國擔保法》第七十五條規定，依法可以轉讓的股份、股票可以作為權利質押的標的。隨著中國證券市場的發展，股權質押將成為越來越重要的融資方式。就證券登記結算機構而言，隨著證券質押登記業務的增多，與之相關的法律問題也隨之出現。因此，深入研究股權質押相關法律問題，防範法律風險，使證券質押登記業務再上新臺階，已迫在眉睫。
壹、上市公司股權質押概述
上市公司股權質押是指質權人以其持有的上市公司股權為標的設定的權利質押。出質人可以是作為融資方的債務人，也可以是債務人以外的第三人。上市公司股權質押的本質是質權人取得對作為質押標的股權的控制權的交換價值，使其債權得以優先受償。上市公司股權具有高度的流動性和較強的流動性，是債權人願意接受的抵押物。
質押以其標的物為基礎，可分為動產質押和權利質押。股權質押屬於權利質押。在法律適用上，法律關於股權質押和權利質押的規定首先適用於上市公司股權質押；其次，適用法律關於動產質押的規定(《擔保法》第81條)；再次，作為擔保的壹種，《擔保法》的壹般規定也應適用於上市公司股權質押；最後，作為壹種創設物權的民事活動，也適用民法的相關規定。
我國《擔保法》確立了股權質押擔保制度。在此之前，《公司法》僅規定“公司不得接受本公司的股份作為抵押標的”(《公司法》第壹百四十九條)。雖然《股份有限公司規範意見》允許設立股份抵押(見第30條)，但質押和抵押都屬於擔保物權。根據物權法定原則，作為行政法規的《股份有限公司規範意見》能否創設物權值得懷疑。這裏需要註意的是，在《擔保法》頒布之前，我國民法並沒有區分抵押和質押，而是將其統稱為抵押權。所以在《擔保法》頒布之前的法律中，無論是《民法通則》還是《公司法》，都沒有質押的概念。
《擔保法》第75條規定“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第78條對此作了進壹步補充。在這裏，《擔保法》的表述值得商榷。因為擔保法所指的股份質押，既包括有限責任公司的股份質押，也包括股份有限公司的股份質押。至此，有必要了解壹下我國公司法中股份和股票的用法和含義。在我國，公司法對有限責任公司股東的出資稱為“股東出資”或“股東出資額”，股東出資的證明為“出資證明書”，而對股份有限公司股東的出資稱為“股份”，“股份”是指股份有限公司出具的證明股東持有股份的憑證，從未互換使用。股份和股票不是同壹個概念。股票是股票的存在形式，股票是股票的價值內涵。兩者是表裏關系，不能並列使用。擔保法不僅將“股份”和“股票”並列使用，而且根據第78條的規定，立法者擬使股份指有限責任公司股東的出資，而股份指股份有限公司股東的出資。這種說法不恰當。遺憾的是，2000年發布的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)仍沿用這壹提法。
本文討論的主題是上市公司股份質押，既可以稱為股份質押，也可以稱為股票質押，並沒有錯。但作為權利質押的壹種類型，稱之為股權質押似乎更為合適。
二是上市公司股權作為質押標的的適格性
《擔保法》第七十八條規定:“以依法可以轉讓的股份出質的，出質人和質權人應當訂立書面合同，並向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”《擔保法解釋》第壹百零三條也規定:“股份有限公司的股份出質的，適用《中華人民共和國公司法》關於股份轉讓的有關規定。上市公司股份出質的，出質合同自股份出質並在證券登記機構登記之日起生效。以非上市公司股份出質的，質押合同自股份出質並記載於股東名冊之日起生效。”因此，上市公司股權質押的成立必須滿足三個條件:質押股權的合法可轉讓性、書面合同和登記。上市公司股權作為質押，必須結合《公司法》等相關法律法規關於股份轉讓的規定進行討論，具體分析以下問題:
(壹)公司發起人、董事、監事、經理所持有的公司股權的質押。
《公司法》第壹百四十九條規定:“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司股份，在任職期間不得轉讓。”法律限制發起人股份的轉讓，是因為發起人是公司最重要的原始股東，對公司的設立負有責任。在壹定期限內限制其股份的轉讓，既可以在壹定程度上保證公司的健全性和公信力，又可以維護公司和第三人的利益。限制公司董事、監事、經理轉讓所持有的公司股份，主要是為了防止內幕交易，因為公司董事、監事、經理是最重要的知情人。但是，各國並沒有絕對禁止董事、監事、經理在任職期間轉讓自己的股份，而是通過短期交易收益的制度來達到這壹目的。我國《股票發行與交易管理暫行條例》第三十八條的規定就是為此。但是公司法的規定似乎走了壹個極端，絕對禁止公司的董事、監事、經理在任職期間轉讓所持有的公司股份。這壹規定可能在壹定程度上影響了證券法的制定。《證券法》第四十二條關於短線交易收益分類制度的規定，並未對公司董事、監事、經理進行相應的規範。
總之，結合《公司法》第147條和《擔保法》第78條的規定，可以認為發起人持有的公司股份自公司成立之日起三年內不得質押；公司董事、監事、經理在任職期間不得質押其持有的本公司股份。這種解釋雖然符合法律解釋學對字面解釋的要求，但對於公司的發起人、董事、監事、經理來說，過於苛刻。因為股權質押和股權轉讓之間只是壹種概然關系，而不是必然關系。股權質押不壹定意味著股權轉讓。質押擔保的債權期限未滿，質押股權的轉讓才能成為現實。因此，為了充分發揮股權質押的融資功能，如果公司的發起人、董事、監事、經理希望通過自己的股權質押進行融資，且其債務在公司成立三年後、任期屆滿後得到清償，上述四人可以與債權人訂立預約合同。預約合同的主要內容是，四人承諾在法律限制的股權轉讓期限屆滿後，與債權人訂立股權質押合同。當然，如果董事、監事、經理不確定自己的職務是否會終止(如改選或延期)，可以訂立附條件聘任合同。所附條件為停止條件，據此，當董事、監事或經理不再擔任相應職務時，聘任合同生效，否則，聘任合同不生效。
(二)上市公司是否可以接受本公司的股份作為質押。
我國《公司法》第149條第3款對這個問題的回答是否定的，這是因為我國《公司法》嚴格執行了資本確定、資本保持、資本不變三大原則。公司法禁止公司接受自己的股份作為質押的對象，目的是為了貫徹資本三原則。因為壹旦債務到期，債務人無法清償，公司就可能因為折價而得到公司的股份，從而動搖資本三原則。但實際上，質權的實現除了折價補償外，還可以通過拍賣或變賣的方式進行。通過拍賣或出售實施質押不會影響資本三原則的實施。當然，這可能會導致內幕交易或操縱股價，但不應該因為噎廢食。總的來說，公司法的相關規定似乎是謹慎多於靈活。
(三)國有股質押
《股票發行與交易管理暫行條例》第三十六條規定，轉讓國家所有的股份，必須經國家有關部門批準。基於此，上市公司國有股質押必須經過壹定的審批程序。根據財政部《關於上市公司國有股質押有關問題的通知》(財企[2006 54 38+0]651號)，這壹審批程序是通過備案制實現的。具體而言，上市公司國有股質押的，在質押協議簽訂後，國有股東授權代表單位應當按照財務隸屬關系報省級以上主管財政機關備案，並根據省級以上主管財政機關出具的《上市公司國有股質押備案表》在證券登記結算公司辦理國有股質押登記手續。本通知對國有股質押也有以下限制:1。國有股東授權代表單位持有的國有股僅限於本單位及其全資或控股子公司的質押；2.國有股東授權代表單位質押的國有股數量不得超過其所持有的公司國有股總數的50%；3.國有股質押獲得的貸款資金不得用於買賣股票。
(4)對《公司法》第壹百四十五條第三款的理解。
《公司法》第壹百四十五條第三款規定:“股東大會召開前三十日內或者公司決定分配股利的基準日前五日內，不得進行前款規定的股東名冊變更登記。“根據這壹規定，是否意味著股東大會召開前30日內或者公司決定分配股利的基準日前5日內不能進行股份轉讓？事實並非如此，因為該條並未禁止在規定期限內轉讓股份，但轉讓後，受讓人的姓名或地址無法記載於股東名冊。法律的目的是確定參加股東大會的股東或誰能獲得股利分配。如果股東名冊壹直處於變動狀態，無法確定參加股東大會的股東或能獲得股利分配的股東。《公司法》似乎沒有考慮到上市公司的股份是集中托管和登記的。在證券集中托管登記制度下，股東名冊由證券登記結算機構而非上市公司生成。但即便如此，也並不妨礙股份公司編制股東名冊，只是證券登記結算機構登記系統中的股東是不可變更的，而公司股東名冊中登記的“股東”是不變的，只有他們有權參加股東大會或領取股息，但他們不能根據本股東名冊中登記的股東的申請辦理質押，除非他們也是證券登記結算機構登記系統中登記的股東。
(5)是否所有上市流通股份都可以登記為質押。
現階段，根據《證券公司股票質押貸款管理辦法》，綜合類證券公司可以其自營的人民幣普通股(a股)和證券投資基金債券登記質押貸款，而綜合類證券公司以外的自然人和其他法人持有的上市流通人民幣普通股不能登記質押貸款。但是，質押是質權人與出質人協商的結果。綜合類證券公司以外的自然人和其他法人以其上市流通的人民幣普通股進行質押，債權人也接受該質押的，證券登記結算機構是否應為其辦理質押登記？因為證券登記結算機構是合法的，也是唯壹辦理上市證券登記的機構，如果證券登記結算機構不辦理此類質押登記，無異於堵住了其辦理質押登記的唯壹通道。這個結果，從小的方面來說，不利於物盡其用，也背離了同股同權的法律要求；從總體上看，它阻礙了經濟發展和市場穩定。因此，無論是a股還是b股，無論持有人身份如何，無論質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是其他債權，都應全面開展上市公司股權質押登記業務。
三、上市公司股權質押登記
(壹)上市公司股權出質登記中出質人、質權人與證券登記結算機構的關系。
雖然登記具有壹定的法律意義，但登記本身並不是法律行為，它只是壹種事實行為，是質押合同的履行。但這壹事實並非憑空產生，而是基於壹定的法律關系。要理解上市公司股票質押登記中出質人、質權人與證券登記結算機構之間的關系，首先要了解證券登記結算機構的法律地位。根據《證券法》的規定，證券登記結算機構承擔基於開戶和證券托管的各項職能，具有權利和義務的雙重屬性。《證券法》正是在這個意義上使用了“職能”壹詞，而不是“職責”。證券登記結算機構的職能具有權利屬性，因為《證券法》規定，證券持有人持有的所有證券在上市交易前，應當委托給證券登記結算機構。而且證券登記結算采取全國集中統壹的運行模式，只有證券登記結算機構才能辦理上市證券的登記托管。另壹方面，正是由於只有證券登記結算機構才能辦理上市證券的登記托管及其他基於此的相關服務，證券登記結算機構必須接受符合條件的申請人的相關服務申請，否則申請人將失去接受服務的渠道，其合法權利將受到限制甚至喪失。因此，證券登記結算機構在此基礎上開立賬戶、登記、托管及開展其他相關服務是法定義務。基於對證券登記結算機構職能的理解，就上市公司股權質押登記而言，出質人、質權人與證券登記結算機構之間存在法定的委托關系。壹方面，證券登記結算機構必須接受出質人和質權人的合法登記申請。這裏證券登記結算機構是受托人，委托事項是辦理質押登記；另壹方面，在這種委托關系沒有特別規定的情況下，這種委托關系應當適用合同法乃至民法關於委托合同的規定。有了這樣的認識，我們就有了壹個清晰的思路來界定上市公司股票質押中質權人、質權人和證券登記結算機構各自的責任。也正是基於這樣的認識，我們才能很好地理解《擔保法》第六十九條在上市公司股權質押中的規定“質權人有妥善保管質押物的義務。因保管不善造成質押財產滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人未妥善保管質押物可能造成質押物滅失或者毀損的，出質人可以要求提存質押物，也可以要求提前清償債權並返還質押物。”由於證券無紙化和證券集中登記托管，在上市公司股權質押中，保管質押物的責任不是質權人，而是證券登記結算機構。證券登記結算機構應當按照《證券法》的規定，履行好證券登記資料的管理義務。
(二)上市公司股權質押設定登記的現狀及問題
《擔保法》和《擔保法解釋》規定，登記是質押合同的生效條件。如果沒有登記，股權質押合同不生效。
以登記為質押合同生效的條件所帶來的第壹個問題是，這壹規定對債權人非常不利。因為如果質押合同無效，債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任，其債權仍然得不到保障。但如果登記是質權的生效條件而非質押合同的生效條件，對債權人會有利得多。因為如果出質人不辦理質押登記或者出質人拒絕辦理或者不協助辦理登記手續，債權人可以起訴出質人違約，以此要求出質人承擔違約責任，甚至可以請求法院強制出質人協助辦理質押登記手續。這就涉及到物權變動的壹個根本原則——因(契約)果(物權變動)分離原則。看來，我國現行法律應該對物權變動中的因果關系采取更加科學、嚴格區分的態度。這樣既有利於債權人的保護，又避免了糾紛的滋生。
上市公司股權質押的設立不需要轉移對質押股權的占有。只要證券是無紙化的，就不需要將質押股權從出質人名下轉移到質權人名下。這使得上市公司股權質押有點類似於抵押。按照民法的壹般理論，質押應當轉移標的物的占有，即作為質押標的的質押物應當由出質人轉移給質權人占有；抵押不轉移標的物的占有，但需要登記。這種不轉移占有的質押方式引發了許多意想不到的問題，使得有必要考慮轉移占有。
1，宣傳的弱化
按照傳統民法理論，權利世界的變化涉及社會經濟秩序的穩定，意義重大。所以需要有壹定的外貌來體現這種變化，從而引起人們的關註和尊重，取得社會公信。這種出現是動產占有的轉移，是不動產的登記。比如動產質押的效力，需要出質人將質押的動產交給質權人占有。股權質押屬於質押。按照傳統觀點，占有的轉移應當是質押的生效要件。但是《擔保法》和《擔保法解釋》並沒有規定上市公司股權質押的成立需要轉移占有。由於質押登記的局限性，上市公司股份質押中公示的效力被削弱。雖然證券登記結算機構的登記是壹種公示方式，但是這種公示方式是有限的，因為不是所有人都可以查詢證券登記結算系統的登記記錄，所以證券登記結算機構的登記只有有限的公示功能。如果質押登記不采取凍結方式，出質人在出質人出質股份後將質押股份賣出，雖然不知情的受讓人可以要求出質人承擔權利瑕疵擔保責任，但也容易滋生糾紛。
2、缺乏留置效力
質押的效力之壹是質權人在其債權未受清償前，有權留置質押財產。只要債權未得到清償，質權人可以拒絕所有人返還質押財產的請求。即使出質人將質押物轉讓給第三人，也不影響質押物的留置權效力，質權人仍可拒絕受讓人的返還請求權。質押物留置權效力的意義在於質權人占有質押財產，使出質人產生壹定的心理壓力，促進債務的履行。但對於上市公司股權質押，由於質權人並不實際占有質押物，質押物的留置權效力不會得到體現。對此，《擔保法》第78條第二款試圖對其進行規範。該條規定:“股票出質後，不得轉讓，但經出質人和質權人協商同意，可以轉讓。出質人轉讓股份所得價款應當提前向質權人清償，以擔保債權或者提存與質權人約定的第三人。”這就是《擔保法》中股權質押和動產質押的區別，因為《擔保法》和《擔保法解釋》都沒有規定出質人在質押期間不得轉讓質押物。因此，《擔保法》第七十八條第二款的這壹規定，可以合理地解釋為因質權人不占有標的物，股份質押不具有留置權效力的壹種救濟方式。但是，如何落實“股份質押後不得轉讓”的法律規定？在這方面，無論是《擔保法》還是《擔保法解釋》都沒有提供任何保障措施。雖然上市公司股權質押需要登記，但登記並不意味著凍結。[1]因此，出質人在出質期間仍可賣出質押股份。證券登記結算機構雖然可以通過凍結上市公司股權質押登記來解決這壹問題，但並不能解決由此衍生的所有問題。而且目前證券登記結算機構這樣做也沒有法律依據。
3.質押保全的困境
《擔保法》第七十條規定:“質押財產可能毀損、價值明顯減少，足以危及質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不能提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，並與出質人約定拍賣或者變賣所得價款用於提前清償所擔保的債權或者提存與出質人約定的第三人。”這就是質押的保全效力。對於上市公司股權質押，質押物毀損或價值明顯減少到足以危及質權人權利的情形，主要是股價波動風險。在這種情況下，質權人有權采取兩種措施:壹是要求出質人提供擔保；第二，緊急情況下拍賣或出售質押股權。第壹項措施並不是第二項措施的必然先決條件。如何實施第二項措施是壹個問題。因為在我國現行法律框架下，上市公司股權質押以登記方式設定，質押股權仍登記在出質人名下，質權人不擁有質押股權，質權人難以處分質押股權，導致上市公司股權質押保全難以實施。
4.質權行使中的尷尬
《擔保法》規定了質權人行使質權的三種方式:與出質人約定折價取得質押股權、依法拍賣質押股權、依法出售質押股權。因為質押不同於抵押，向人民法院提起訴訟並不是行使質權的必經程序。對於質押，質押合同未約定實現質權的方式，事後未達成協議的，質權人可以自行決定采取拍賣或者變賣的措施。但就上市公司股權質押而言，由於質權人不占有質押物，即質押股權未過戶至質權人名下，質權人無法通過拍賣或出售的方式行使質押權。這是否意味著上市公司股權質押的實現也必須在出質人和質權人無法達成壹致的情況下，通過向法院提起訴訟來實現？要解決以上問題，必須全面考慮，才能得到妥善解決。
5.轉移所有權-壹勞永逸的解決方案。
事實上，上市公司股權質押登記產生的所有問題，都可以通過壹個措施來解決，即質權的設定應當轉移出質標的——股權的占有。對於無紙股票，設定質權時需要將質押股權從出質人名下轉移到質權人名下。只有這樣，上市公司股權質押才能真正褪去“抵押”的外衣，回歸“質押”的本來面目，從而壹勞永逸地解決登記而非轉移占有所產生的壹切問題。在這方面，《證券公司股票質押貸款管理辦法》做出了有益的嘗試。《證券公司股票質押貸款管理辦法》第十八條規定:“發放股票質押貸款前，貸款人應當在證券交易所設立股票質押貸款專用席位，專門保管和處分質押的股票。”第二十七條規定:“貸款人應當在證券交易所設立股票質押專用席位(以下簡稱專用席位)，用於存放和處分質押品；在證券登記結算機構開立專用資金結算賬戶(以下簡稱資金賬戶)，用於相關資金結算。特殊席位下存放的股票處置權和資金賬戶存放的資金處置權屬於出借人。未經出借人同意，法院以外的任何單位或者個人不得使用或者凍結。”第二十八條規定:“證券登記結算機構應當根據出質人的申請，將質押股份轉移至貸款人專用席位存管。”上述規定似乎意在轉讓質押股份。但由於《擔保法》已經明確規定了上市公司股票質押的生效條件，作為行政法規的《證券公司股票質押貸款管理辦法》無權進行變更。同時，由於《擔保法》對上市公司股權質押生效條件的規定具有強制性，當事人不能通過協議另行約定。盡管如此，《證券公司股票質押貸款管理辦法》的規定仍然具有壹定的示範和啟發作用。應通過修改《擔保法》規定，上市公司質押股份應當從出質人的證券賬戶轉入質權人的證券賬戶，實現質權人對質押股份的占有。
第四，上市公司股權質押的擔保期限
《擔保法解釋》第十二條第壹款規定:“當事人約定或者登記部門要求的保證期間，對擔保物權的存在不具有法律約束力。”可以認為，登記部門在當事人辦理質押登記時要求保證期間是不妥當的。因此，在《擔保法解釋》中規定登記部門要求的保證期間對擔保物權的存在不具有法律約束力是合理的。但在《擔保法解釋》中規定當事人約定的保證期間對擔保物權的存在不具有法律約束力是不合理的。因為擔保權益是壹種確定的權益，它是根據當事人的意思自治而設定的。雖然根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律規定，但當事人不能脫離法律單獨創設物權。然而，物權類型有意將物權與法定物權區分開來。意向物權與法定物權的壹個重要區別是，除法律強制性規定外，當事人可以就物權的相關內容作出約定。《擔保法》對保證期間沒有強制性規定，所以保證期間屬於當事人意思自治的範疇，應當允許當事人自由約定。就質押合同而言，保證期間屬於《擔保法》第六十五條第(六)項規定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對保證期間的約定，只有違反法律的有關規定(如《合同法》第五十二條規定的情形)，才會無效。擔保法的解釋在這個問題上走了極端。這樣的規定是不實際的。因為如果當事人約定了保證期間，並且在當事人約定的保證期間屆滿後，證券登記結算機構註銷了質押股權的登記，此時，即使按照《擔保法解釋》的規定，約定的保證期間對質押的存在沒有法律約束力，質押仍然存在，那麽這個質押如何行使就很成問題了。因為股票的流動性，在出質人已經賣出質押股票的情況下，質押是否存在於質押股票的代位權——出質人賣出股票所獲得的價款之上？還是質權人應當根據物權的溯及力，找到原質押股票的現持有人，對其行使質權？無論如何，質權人都會處於尷尬的境地。如果這種質押存在於質押股票的代位權——出質人出售股票所獲得的價款，那麽這種價款就沒有適當的保全措施。在這種情況下，如果有質押，這個質押就跟債權壹樣，這怎麽保證債權的實現？如果質權人根據物權的追索權效力行使追索權，那麽，由於股票的高流動性，當質權人行使追索權時，原質押股票已經多次易手，通過追索權的行使將恢復多少交易，這將是壹種艱巨的工作！因此，可以說《擔保法解釋》中的這壹規定既不合法也不現實。但也是這樣的規定，最容易讓當事人無所適從。對於證券登記結算機構來說，如果質押合同當事人約定了保證期間，那麽證券登記結算機構是按照當事人約定的保證期間辦理登記，還是不予理會？證券登記結算機構未按照約定的擔保期限進行登記，是否構成侵權？證券登記結算機構按照約定的擔保期限辦理登記，事後質權人依據《擔保法解釋》第十二條第壹款起訴證券登記結算機構的，證券登記結算機構是否應當承擔責任？在這個問題上，質押合同當事人對保證期間有約定的，證券登記結算機構應當告知當事人《擔保法解釋》第十二條第壹款的規定。當事人堅持按照約定的擔保期限登記的，證券登記結算機構已經盡到了勤勉義務，不應承擔任何法律責任。