壹、非專利技術出資的定義
(壹)非專利技術的定義
非專利技術的概念在實踐中被廣泛使用。我國《公司法》在第三次修改建議中采用了“非專利技術”的概念。2005年？這種用法在2006年的第三次修訂中被刪除。非專利技術是壹個非嚴格意義上的法律術語。它是除專利形式以外的所有技術的概括。非專利技術、技術成果和知識產權的概念重疊交叉，容易混淆。“非專利技術”是壹種財產，投資者可以享有，所有權可以轉讓。因此，“非專利技術”不屬於公知技術(公知技術不是任何人的財產)，可以作為股東的出資。
與“非專利技術”類似的壹個概念是“專有技術”。至於專有技術，是指具有獨占權的技術，應該是壹個更大的概念。根據專利技術和技術秘密，可能產生專有權。嚴格來說，非專利技術和專有技術不是等同的概念，應該從理論上加以區分。但在工商登記的實踐中，區分非專利技術和專利技術的意義不大。因此，本文從實踐出發，認為“非專利技術”是壹個特定的法律概念，有其特定的法律含義，可以作為所有權的客體，等同於“專有技術”和“技術秘密”，不是專利技術的對稱性，公開發表的技術不屬於非專利技術。非專利技術是指尚未獲得專利或專利的技術秘密和正在獲得專利的技術成果，是技術成果的壹部分。“非專利技術”的本質是“專有技術”和“技術秘密”，因此具有財產價值，可以固定價格投資。
(二)非專利技術投資的法律界定
1.？公司法關於非專利技術出資的規定。《公司法》第二十七條規定了非專利技術的出資:“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權和其他可以用貨幣估價並依法轉讓的非貨幣財產出資；但是，法律、行政法規規定不能作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當進行評估核實，不得高估或者低估其價值。法律、行政法規對評估、定價有規定的，依照其規定。”這壹規定是目前我國對公司註冊資本最根本的要求。第28條規定: "...以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”
在我國《公司法》規定的公司形式中，有限責任公司因其資本合作、人合的“特性”，尤其是在技術資本化過程中，在實踐中受到中小投資者的青睞。此外，雖然有限責任公司中的非專利技術投資不像股份有限公司中的技術投資那樣涉及廣泛的公共利益和債權人利益，但投資中的基本問題和非專利技術投資者的基本權利義務是相似的。此外，股份有限公司的發起人也可以以非專利技術等無形資產出資。
2.？外商投資企業法關於非專利技術出資的規定。《中外合作經營企業法》第八條規定:“中外合作者提供的投資或者合作條件可以是現金、實物、土地使用權、工業產權、非專利技術和其他財產權利”。《中外合資經營企業法實施條例》第二十二條規定:“合營者可以用現金出資，也可以用建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等出資。以固定的價格。以建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術作為出資的，其價格由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三方評估。”《外資企業法實施細則》第二十五條規定:“外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術作價出資。”對比“非專利技術”出資的相關規定，可以看出“非專利技術”是“專有技術”，已知技術不是法律意義上的“非專利技術”。
3.？國家工商行政管理局關於非專利技術出資的規定。國家工商行政管理總局2006年6月5438+10月1修訂實施的《公司註冊資本登記新規定》第八條規定:“股東或者發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並依法轉讓的非貨幣財產出資。股東或者發起人以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的財產出資的，應當符合國家工商行政管理局會同國務院有關部門制定的有關規定。”
4.司法機關關於非專利技術出資的規定。最高人民法院《關於正確處理科技糾紛的意見》從司法角度界定了非專利技術的出資。《意見》第51條規定:“非專利技術成果應當符合下列條件:(1)包括技術知識、經驗、信息在內的技術方案或者技術訣竅；(2)處於秘密狀態，即不能從公開渠道直接獲取；(3)具有實用價值，即能使大家獲得經濟利益或競爭優勢；(4)業主已采取適當的保密措施，且未向無約定保密義務的其他人提供。
二、外商投資企業非專利技術出資登記存在的問題
(壹)非專利技術的概念模糊，難以識別
股東以工業產權作價出資的，工商機關只需審查出資人是否有相關證明即可。而當股東以非專利技術作價出資時，由於作為非貨幣財產出資的技術屬於技術秘密，不需要申請專利或取得專利權，工商機關很難準確判斷該技術是否屬於非專利技術。而且，目前國內對“非專利技術”概念的使用非常混亂。在同壹背景下，立法中使用了“非專利技術”和“專有技術”，但相關立法並未明確解釋其含義。立法的模糊和混亂使人們對非專利技術的含義產生了諸多分歧，從而加大了判斷某項非貨幣出資是否屬於非專利技術出資的難度。
(二)非專利技術投資難以確定到位
《公司法》第二十八條規定:“股東以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”工商機關在評估後往往很難確認如何將非專利技術真實完整地轉讓給新成立的公司。1998科技部、國家工商行政管理總局聯合頒布了《關於高新技術成果出資入股若幹問題的規定實施辦法》，《辦法》附件壹對高新技術成果出資審核認定申請材料提出了明確要求，包括技術成果基本情況、技術出資人對該技術的權利狀況、技術出資入股的相關情況等。但2006年5月，該文件被廢止。此後，沒有相關法律法規對技術投入的確定做出明確規定。由於沒有統壹的標準，工商機關在實踐中往往難以把握，各地操作方法不壹，不僅讓企業困惑，也給非專利技術出資的認定帶來困難，容易引發矛盾糾紛，帶來履職風險。因此，必須明確登記材料的規範，確保登記工作有法可依。
(三)非專利技術投資風險難以避免
與專利技術不同的是，非專利技術沒有專門的機關對其進行登記管理，不僅缺乏權威的權屬認證，而且由於其無形性，使得很多人都可以獲得。當存在出資競爭時，往往會導致所有權糾紛和出資權的瑕疵。此外，由於非專利技術的特點，其生命周期和價值具有不確定性，可能導致非專利技術在實踐中不符合資本三原則的要求，造成出資中的技術瑕疵，損害公司和債權人的利益。因此，非專利技術投資具有較高的法律風險，這在投資實踐中並不多見，極大地影響了高新技術成果轉化為現實生產力的能力，不利於技術的資本化。應在立法上系統有效地規定非專利技術的出資，規範出資行為，加強對非專利技術出資人的保護，減少糾紛。
(四)非專利技術投資材料不規範
目前《公司法》及相關法律法規對包括非專利技術在內的非貨幣財產出資登記如何提交申請材料未作出詳細規定，導致工商機關在具體實踐中標準不壹，各省市對非專利技術出資應提交的材料規定不壹，甚至同壹城市不同區縣之間也缺乏統壹規範。這種情況不僅給報名者帶來很多不便，而且對於防範報名風險也非常不利。
三。關於規範外商投資企業非專利技術出資登記的建議
(壹)準確識別非專利技術
如前所述，在我國工商機關的登記實踐中，不宜嚴格區分非專利技術和專有技術，而應將二者統壹起來，這對我們認定非專利技術具有重要意義。在具體認定過程中，應把握非專利技術的三個特征。首先是確定非專利技術的實用性。用於註冊出資的非專利技術應當具有實用性、先進性和可評估性，技術落後、無實用價值的非專利技術不得用於出資；二是保證非專利技術的保密性。非專利技術作為技術秘密，必須保密。已經公開並廣為人知的技術不屬於技術秘密，非專利技術的所有者必須采取適當措施予以保密。三是確定非專利技術的權利屬性。由於非專利技術不同於專利技術，且沒有相關部門頒發的專利證書，應確認投資方非專利技術的所有權，建議可以從技術研發、技術資料、技術保密措施等方面進行審查。
(二)確保非專利技術投入到位。
根據對相關法律法規的理解和實踐總結，判斷非專利技術出資是否到位壹般有以下標準:(1)是否經過合理評估定價；(二)是否已經會計師事務所驗證；(3)雙方是否達成壹致並實際移交相關文件；(4)其他股東是否提出異議。非專利技術是壹種無形資產。在將房產過戶給公司之前，首先要對其進行評估。估值後由會計師事務所驗資，確認產權已轉移；同時，出資人應與公司(或股東)簽訂協議或轉讓文件，明確各方權利義務，全體股東也應表示認可的意向，並在公司章程及相關決議中明確記載；之後，指定代表持相關材料依法辦理工商登記。
(三)非專利技術投資風險的防控
從非專利技術出資人的主體資格來看，他應該是非專利技術的所有者。《外商投資企業法實施細則》第二十七條規定:“外國投資者以工業產權和專有技術出資的，該工業產權和專有技術歸外國投資者所有”；《關於中外合資經營企業各方出資的若幹規定》第二條也規定:“以實物、工業產權或者專有技術作價出資的，投資者應當出具有效的所有權和處置權的證明”，專有技術的使用者(受益者)不能成為出資主體。接受出資前，應當審查該技術是否屬於職務成果，是否有第三方主張權利，是否存在訴訟或者潛在訴訟；出資方還應事先作出法律承諾，保證該技術不存在任何權利瑕疵，股東出資合法，明確出資後不再繼續使用或者許可他人使用該專有技術牟利。此外，對非專利技術的驗資評估尤為重要，也非常困難，因為非專利技術是壹個價值不確定的主體。因此，必須完善其評估驗資制度，加強評估驗資監管，嚴格控制工商部門在註冊登記過程中對資本充實的確認。
(四)規範非專利技術出資材料。
鑒於目前非專利技術出資缺乏材料規範，建議上級工商機關依據《公司法》、《公司登記管理條例》等法律法規，制定提交申請材料的統壹規範，應包括但不限於提交非專利技術出資承諾書、非專利技術出資決議、非專利技術所有人壹致同意出資的文件、非專利技術出資協議、評估報告等申請材料。工商機關應嚴格審查此類登記的所有申請材料，對表述不清、材料缺失的，應要求申請人更正或補齊申請材料。
近年來，高新區(虎丘)工商局在總結登記實踐的基礎上，制定了壹套非專利技術出資申請材料，提出了以公證方式確立非專利技術所有權和出資到位的原則，有效減少了非專利技術出資認定難引發的矛盾糾紛，大大降低了工商部門登記履職風險。除非明確以非專利技術出資，否則應當提交《公司登記管理條例》和國家工商行政管理局。
(1)被投資公司全體股東(或最高權力機構)壹致同意以非專利技術出資的決議(該決議主要用於確認擬出資金額和以非專利技術出資的方式)，公司章程需要明確以非專利技術出資的方式和金額；
(2)驗資報告壹般需要寫明出資方式和內容，說明資產評估結果、評估機構和評估報告編號，確認評估結果，並寫明評估價格作為出資的金額，非專利技術轉讓到位。
(3)非專利技術所有人壹致同意出資的文件及非專利技術轉讓協議(未成立公司的，由非專利技術所有人與全體股東簽訂協議；已經成立公司的，應當由非專利技術權利人與公司簽訂協議)。在投資協議中，壹般需要體現以下內容:①非專利技術確實為擬投資方(或公司)所有，並且是唯壹的專有技術；②技術金額已由專業機構確認(中外合資也可協商價格或聘請第三方評估)並全部投入公司。③專有技術成為目標公司資產後，專有技術的所有合法權利歸被投資公司所有。
(4)公證文書主要是對非專利技術權利人的所有權、技術投資轉讓協議等進行公證。通過合法的第三方公證確認權屬和出資到位，對減少非專利出資的糾紛和矛盾有很大的幫助。
此外，我們還經常遇到如何界定外國證書專利技術註冊過程中的出資方式的問題。在日常登記中，我們分為三類:
(1)國外專利證書已由國外專利局變更，以被投資公司名義登記，經國外公證機關公證，並經我國駐該國使領館認證的，我們將其登記為專利出資，無需提交投資協議、公證書等其他材料；
(2)外國專利證書未在外國專利局登記變更所有權，也未在中國專利局登記變更所有權的，所有權人作為專有技術出資並提供相應登記材料的，在所有權人公證其交付的專有技術無權利負擔、第三方不能對用於出資的技術主張權利的前提下，我們允許其以非專利技術出資方式登記。
(3)國外專利已被我國知識產權局認可，並重新頒發了中國專利證書，應以專利出資形式進行登記。