首先,新婚姻法對協議的內容更加明確。新法第十九條第壹款規定:“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產和婚前財產歸自己所有,歸全部或者部分所有,歸部分所有。”。.....沒有約定或者約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規定。具有較強的可操作性。
其次,新婚姻法要求夫妻雙方以書面形式訂立財產協議,而原法並未要求該形式。
第三,新婚姻法明確規定了夫妻財產約定的效力,而原婚姻法沒有這個內容。2001婚姻法修正案雖然在80年婚姻法中有了很大進步,但仍存在諸多不足,如法律條文模糊、生效、變更或撤銷、原則約定、救濟渠道約定、解釋約定等,突出表現在以下幾個方面:
1,立法對夫妻財產約定的內容是否限制含糊不清。
許多民法領域的學者認為,新婚姻法第19條第1款對夫妻財產約定內容的立法表述是壹種封閉的立法模式,並明確提出了三種夫妻財產制度,即壹般* *同制、分別財產制和有限* *同制,供婚姻當事人選擇和約定。當事人只能選擇其壹,夫妻財產約定有效。如果夫妻財產約定針對的是法律明確允許以外的夫妻財產制,則該財產約定無效,當事人仍適用法定夫妻財產制2。法律實踐中普遍認為,現行的夫妻財產約定制度立法仍然是壹種開放的立法模式,婚姻當事人仍然可以自由選擇其財產約定的內容。只要不違法,不損害公眾利益、公序良俗,就應當認定協議有效。學術界和實務界對同壹法律、同壹問題的理解存在嚴重分歧,但立法並未對此做出進壹步明確的界定。長此以往,在實踐中必然會帶來很大的麻煩。
2、夫妻財產契約何時生效,立法沒有做出明確規定。
夫妻財產契約是婚姻契約的從屬契約;夫妻訂立的財產所有權合同不能獨立存在,只能依附於夫妻的婚姻合同。婚約經國家審批後生效,附在婚約上的夫妻財產契約生效。婚姻依法成立後,夫妻財產契約,因為婚姻契約已經生效,當然可以隨之生效;婚前財產契約只有在婚姻契約生效時才能生效。
3、夫妻財產契約能否變更或撤銷,立法沒有做出明確規定。
有的國家規定,夫妻對財產約定後,不得變更或者撤銷。如《日本民法典》第758條規定:“結婚申報後,不得變更夫妻財產關系。”既然夫妻財產約定是合同性質的,就應該允許變更或者撤銷,但是要有壹定的條件和程序。我國立法沒有這樣的規定。原則上應允許變更或撤銷,但對變更或撤銷的條件和程序沒有規定。筆者認為,夫妻財產契約生效後可以變更或撤銷,但只有經夫妻雙方壹致表示才能變更或撤銷。沒有變更或者撤銷的壹致表示,夫妻財產合同不能變更或者撤銷,繼續生效。
4.目前,夫妻財產約定的立法沒有解決公示問題,對保護約定雙方的財產權益形同虛設。
現行婚姻法只要求婚姻雙方以書面形式達成協議,但沒有規定針對善意第三方的某種形式的公示。在對外效力上,法律要求約定財產制分開的夫妻,在對外經濟活動中負有告知義務和舉證責任,以對抗第三人,否則就要承擔以同壹債務清償債務的義務,這無異於損害另壹方的合法財產權益。個人認為,如何平衡善意第三人與配偶的財產利益是最佳選擇,財產約定公示制度是最佳選擇。國外有很多先例。當然,公示制度的建立是壹項復雜的社會系統工程,需要社會進步、科學發展和全社會的共同努力。
至於選擇哪種程序符合公示的要求,筆者認為,所有的夫妻財產約定都必須經過公證,公證機構具體掌握約定的合法性、真實性和有效性,然後婚姻登記部門在婚姻登記時進行登記或變更登記,人們可以隨時查詢,查詢的範圍應該有所不同:對於普通大眾來說,某人是否有財產約定、登記地點只能通過網絡或電話查詢;對於有利害關系的,提供利害關系證明後才能查閱具體協議。夫妻財產約定登記對抗第三人,未經登記,只具有對內效力,不具有對外效力。
5、是否允許婚姻雙方約定使用權、收益權和財產處置權,立法也應涉及。
夫妻對財產進行約定,不僅是為可能的離婚做準備,也是為婚姻的幸福和穩定服務。因此,法律不僅要解決離婚時對財產歸屬的約定問題,還應涉及到夫妻雙方在存款和學習期間能否約定、如何約定其財產的使用、收益權和處分權等法律內容。比如夫妻約定男方工資用於購買家電、家具等大件物品,女方工資用於購買糧、油、副食等消費品,所有權仍為* * *與* *。這份協議是關於各自工資使用的協議。由於現行婚姻立法中夫妻財產約定的內容存在諸多問題,公證員在依法對夫妻財產約定進行公證時,應當有清醒的認識,並註意以下問題:
1,需要註意的是,立法對協議的外部效力的規定並不完備。
現行《婚姻法》第十九條第三款規定:“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有,夫或妻所負的債務,第三人知道約定的,以夫或妻所有的財產清償。”該條僅明確,婚後所得財產約定為單獨財產制時,在告知第三人的情況下,壹方的個人對外債務由其個人財產清償,但約定部分為單獨所有,部分為共同所有時,壹方告知第三人,並無規定其對外債務如何清償。比如老公想開私企。為了防止生意失敗,夫妻約定婚後買的壹套房產和壹輛車歸妻子個人所有,其余歸* * *。丈夫生意失敗後,資不抵債。這種情況下,妻子的房產和壹輛車是不是也應該還清?在丈夫有充分證據證明已提前告知債權人的情況下,筆者個人認為,房子和車子不應用於還債。因為從民法原理來說,“不違法的就是合法的”,丈夫在充分告知債權人的前提下,已經盡了善意的努力,債權人仍然與其發生民事交易,是壹種違約行為,是自願的、真實的意思表示。根據民事行為的意思自治原則,外債不能用妻子的個人財產償還。
2.夫妻債務協議中應註意的問題。
夫妻財產約定不僅是財產權利的分配,也是債務的分配。夫妻在對正財產進行約定的同時,還應當對相應的負財產即債務進行約定,負財產應包括現實財產和潛在財產。公證員在辦案過程中,要有壹種意識,就是當事人要對婚前財產的歸屬做出約定,處理婚前債務;對婚後財產歸屬作出約定,對婚後債務也作出約定;對特定財產進行約定的,還應當對該財產所帶來的債務進行約定。這裏很容易出問題。比如壹對夫妻約定婚前財產歸自己所有,婚後債務由自己承擔。從表面上看,協議似乎是有效的,但仔細分析,協議是有問題的。因為本案中,雙方約定婚前財產歸各自所有,但未約定婚前債務。他們在約定婚後債務時,並沒有約定相應的婚後財產歸屬。根據現行《婚姻法》第十九條第壹款規定:“沒有約定或者約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規定”,即在協議中沒有約定或者約定不明確的,適用法定夫妻財產制,即夫妻財產依法歸夫妻共同所有,雙方約定婚內債務分別承擔的。由於取得的財產屬於* * * *。又要承受什麽?除非債務人的婚前財產用於清償婚後債務,否則在實踐中,往往壹方婚前財產較多,擔心另壹方的婚後債務,才作出約定。因此,婚後債務人往往沒有婚前財產或很少,即使有婚前財產也足以清償婚後債務,這顯然是不公平的。因此,在處理此類協議時,公證員應當明確,當事人對債務的約定的前提是相應的財產權屬協議明確。
3.辦理夫妻財產約定公證應註意的問題。
(1)防止當事人協議逃廢債務。夫妻壹旦有重大外債,可能會想盡辦法避債,當事人也可能會選擇夫妻財產約定來達到避債的目的。因此,公證員在辦理夫妻財產約定時,要特別註意防止出現此類問題。因為申請人有逃避債務的故意,所以當事人會隱瞞事實,甚至提供虛假信息。這時候,需要公證員具備警惕性、經驗和敏銳的觀察能力就顯得非常重要。
(2)公證人有義務告知協議的外部效力。
婚後除了逃避債務等各種例外,往往是夫妻壹方會搞個人合夥或者私人企業,因為這類個人必須承擔無限連帶責任。為了防範經營失敗的風險,特別約定婚後房產或汽車等部分財產歸對方所有。這種約定是合法的,但公證員應當告知約定的對外效力,即在日常的經營活動中,從事經營約定的壹方應當告知第三人,從善意的角度,另壹方也應當被告知。這種通知最好采用書面形式,以防止因無法提供證據而導致的風險。
4.公證員應當引導當事人在具體協議中明確法律沒有明確規定的重要事項。
這些內容包括夫妻財產約定的生效、變更或解除約定的程序等。同時,公證員要明確,夫妻財產約定適用的法律應該是婚姻法,而不是合同法,避免公證書出現法律錯誤。
5.在辦理涉外夫妻財產協議公證時,要註意保護外國人的合法知情權。
筆者曾經做過涉外婚前財產的約定。女方來自中國,男方來自美國。* * *兩人都在中國登記結婚。女方婚前在紹興、杭州* * *有三套房子,男方無房產,負債不多。雙方婚前有約定,女方在中國的三套房產婚後仍歸女方所有,男方婚前債務由自己承擔。像這種情況,公證員要註意壹方的特殊性,就是壹方是外國人。在這種情況下,如何充分保護外國人的知情權具有現實意義。因此,如果外國人聽不懂中文或漢語,有條件的公證處應提供翻譯。如果沒有條件,至少要把協議的中文文本翻譯成英文。外國人理解後,雙方應在協議上簽字,並附上英文譯本或約定中英文文本同等作準。
6.應註意約定財產的靜態性和動態性。
這裏所說的靜態財產是指協議中涉及的特定財產,如特定的現有房屋、汽車、銀行存折、股票賬戶等。這些財產是現實中已經存在的特殊事物,在夫妻財產約定中表現為靜態財產。財產動態是指夫妻財產協議中約定的某項財產會隨著婚姻關系的存在而發生增值、減值、財產毀損、所有權轉移的情形。如果當事人只是約定婚前的壹輛車歸丈夫或妻子所有,那麽隨著夫妻關系的存在和汽車的貶值、毀損、滅失,財產約定就變得不重要或無意義,夫妻財產問題仍然會回到法定財產制的軌道上來;另壹個問題是,如果車在婚姻存續期間被轉賣或損壞,從中得到的價款或保險賠償是否仍屬於其個人財產?如果協議只約定了房產的歸屬,而沒有約定房產帶來的其他財產利益的歸屬,是否可以理解為賣車所得的價款或保險賠償不歸個人所有?實際上,這些問題的實質是約定財產的靜態性和動態性之間的矛盾。要解決這個問題,需要規定當事人對此有認識,在約定時有壹定的預見性,並做出合理的處理;如果當事人沒有意識到,公證員應該意識到,並給予當事人壹定的指導。比如,最好直接約定財產的種類,如婚前財產、婚後工資、獎金、知識產權、生產經營收入等,盡量避免直接約定某項具體財產;確有必要的,應當在約定某壹財產的所有權的同時約定該財產所產生的權益的所有權。夫妻財產約定是時代發展的產物,夫妻財產約定的完善和發展也反映了時代的進步。對於婚姻雙方來說,在選擇夫妻財產約定時要慎重,必須同時考慮兩個問題。壹種是根據自身情況考慮是否有必要做物業協議,因為物業協議並不是普遍適用的;其次,在選擇財產協議時不要忘了公證,因為在目前的立法形勢下,公證可以為當事人提供充分保護財產權益的最佳法律途徑。對於公證員來說,要強化責任意識,不斷提高法律素養,準確把握夫妻財產約定制度的立法精神,提高專業法律服務能力。同時,也希望立法機關能夠更加重視夫妻財產約定制度的立法,法學家們能夠更加重視和深入研究,使夫妻財產約定的立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當事人的需求,更好地保護約定當事人的合法權益,維護民事交易安全,最終使婚姻更加美好、家庭更加穩定、社會更加多彩。