(壹)分包的定義
《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定:“本條例所稱分包，是指承包人承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的建設工程全部轉讓給他人或者將其承包的建設工程全部肢解後以分包的名義再轉讓給他人的行為。”因此，分包的定義可以概括為:承包人承包建築工程後，不履行合同規定的責任和義務，將承包的建築工程全部轉讓給第三方或者將承包的工程全部肢解後以分包的名義轉讓給第三方。
(二)分包的法律特征
根據分包的概念和建設部體改法規司1996號《關於如何界定工程轉包和分包的批復》( 96)建法字第14號的有關規定，筆者認為分包具有以下法律特征:
(1)分包人未能履行建設工程合同中的全部義務和施工、管理、技術指導等技術經濟責任。分包單位承包工程後，不設立項目管理部，也不委派技術人員和管理人員對工程施工進行管理和指導。往往是分包商通過收取總承包商管理費的方式將工程全部轉讓給分包商，分包商不履行建設工程合同中應由承包商(分包商)履行的全部義務。
(2)分包人將全部合同權利和義務轉讓給分包人，分包人與原合同發包人之間建立新的事實合同關系(原合同指發包人或總承包人與分包人之間的建設工程合同，下同)。分包後，分包人未履行原合同約定的全部施工任務，所有施工項目均由分包人完成，分包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。
(3)分包商應對分包商的履約承擔連帶責任。分包後，在分包人不退出原合同關系的前提下，分包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，分包人應對建設工程的質量、工期和安全負責。同時，分包人也要按照原合同對建設工程的質量、工期和安全負責。
(三)分包的法律後果
我國法律法規和司法解釋均明確禁止轉包，並對轉包的處理作出明確規定。
首先，轉包無效。如前所述，我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》都明確禁止轉包。《合同法》第五十二條明確規定，違反法律法規強制性規定的行為無效，司法解釋第四條進壹步明確規定，承包人違法分包建設工程的行為無效。
其次，應當沒收分包人因違法分包建設工程取得的違法所得。司法解釋第四條規定:“承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業的名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定，沒收當事人的違法所得。”
再次，如果建築工程質量合格，分包商可以直接向發包人索賠工程價款。根據司法解釋第二條規定，雖然在分包的情況下分包合同無效，但分包人(實際施工人)承擔的建設工程合格的，分包人仍可以主張工程價款，而根據司法解釋第二十六條規定，分包人作為實際施工人，可以直接向發包人主張工程價款，發包人只承擔所欠承包人(分包人)價款範圍內的責任。
最後，如果工程被轉包，轉包人也可能受到行政處罰。我國《建築法》第六十七條第壹款規定:“承包人將承包的工程轉包的，或者違反本法規定將其轉包的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，並可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”
國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第六十二條規定:“違反本條例規定，承包人將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察設計單位處以合同約定的勘察設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對建設單位處以合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，並處合同約定的監理費用25%以上50%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。可見，我國法律法規不僅嚴格禁止轉包，還規定了更加嚴厲的處罰措施。
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