1.學界壹般說違反公務員法第53條第14項訂立的合同有效。
現有理論判斷合同效力最重要的依據是意思自治或協議。雙方根據真實意思訂立合同,法律出於鼓勵締約的目的,通常承認合同有效。雙方都可以要求對方履行合同。據此,談判的利益是雙方在合同的基礎上獲得的,所以是受法律保護的財產。“私法自治”是民法的基本概念。私主體和私權利通常不受公法的調整,公法自然也包括公務員法。因此,合同法專家通常認為公法條款也必須納入合同法的價值判斷範圍,才能獲得判斷合同效率的正當性。《公務員法》可以通過《合同法》第52條第(5)款來判斷合同的效力。[1]公法在現代社會更大意義上影響私法。現有的合同法著作也認為公法的規定對合同的效力有影響。這是壹個抽象的普遍知識,這些抽象命題在個別情況下並不總是產生壹致的、確定的結果。現有的“私法自治”觀念仍然具有很強的傳統慣性,學術界對公法進入私法仍然十分謹慎。這些問題的焦點之壹是以《公務員法》違反《公務員法》第五十三條第14項禁止性規定為由,與公務員訂立投資經營協議的效力問題。按照壹般理論:“這種禁止,至少按照學術觀點,是禁止某些人從事某些交易。做了就要受到懲罰或處分,否則要承擔刑事責任。合同行為的效力不應是無效的。”[2]經過與教授,沈教授,教授,彭教授和孫學智教授的討論,這四位教授可以分為以下兩種不同的觀點:
(壹)合同的有效性。孫學智教授持這種觀點。他的基本出發點是,公務員與對方訂立的合同是壹種自由意誌的反應,而從法律法規的角度來看,公務員法並沒有明確規定違反這壹規定訂立營利性合同的效力。相反,它只規定行政機關可以對違反這壹規定的公務員進行處罰,這意味著法律並不想使合同無效;此外,如果法律認定此類合同無效,就相當於對企業的管理者強加了股東或合夥人是否為公務員的資格審查義務,將實質性阻礙企業的經營自由,增加經營風險。彭教授認為,此類合同的無效將實質性阻礙締約自由,後果是基於合同將公務員的財產收歸國有,侵犯了個人財產權,不具有正當性。
(2)合同是否有效,要看個案。崔建遠教授認為,這類合同的效力需要具體判斷,不能壹概而論。在特定情況下,單壹解決方案可能會產生不可接受或不理想的結果。如果省委書記投資企業,合同自然無效;如果主體是普通公務員,很難認為這樣的合同是無效的。沈教授的觀點與相似,但分析的角度不盡相同。在他看來,判斷這類合同是否有效,關鍵是看公務員是否利用其公務員身份訂立合同,是否濫用國家權力。如果他們利用其公務員身份訂立合同或濫用國家權力,合同無效。否則不影響合同的效力。
因此,總體上可以認為,將公務員違反法律中禁止投資經營的規定訂立的協議視為有效,是壹種普遍的、占主導地位的觀點。筆者認為這種合同肯定是無效的,[3]但這是少數。