1.公務員服從上級命令是原則,不服從上級非法命令是權利。
從國外立法的壹般做法來看,公務員服從上級命令並不是絕對的。如果對上級官員命令的合法性有疑問,公務員有權不服從。例如,法國《國家和地方公務員壹般地位法》(1983)第28條規定:“公務員,無論其地位如何,都必須負責執行規定的任務。他必須服從上級的命令。如果上級的命令明顯違法並可能嚴重危害公眾利益,則不在此列。”但我國公務員法強調,公務員必須服從“上級依法作出的決定或者命令”。當然,公務員法中並沒有“服從並執行”明顯違法的命令的規定。
但在實際操作中,公務員還是很難真正拒絕執行上級下達的命令。對公務員的管理是行政首長負責制,在壹些機關中存在某種程度的家長式作風。初級公務員的福利待遇、政治前途、工作崗位完全由上級掌控,這樣初級公務員在不得已的情況下不會拒絕服從上級的決定或命令。正因為如此,我國《公務員法》第五十四條規定,下級公務員在執行上級的決定或者命令時,有權向上級提出“異議”。
2.公務員執行違法命令不能成為違法的障礙,這是國際上的通行做法。在民法體系中,公務員依法履行職責的行為,只有不超出其職權範圍,並具有壹定的法律依據,才能成為違法拒絕的理由。英美法系認為服從命令可以成為刑法上的防衛,但只有在促進司法利益和公共利益時才能成為正當防衛。如法國《國家和地方公務員壹般地位法》規定:“下級公務員的行為觸犯刑法時?妳不能援引服從上級命令而免除責任。”我國公務員法第五十四條規定:“公務員在執行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出糾正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級拒絕改變決定或者命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行,執行的後果由上級承擔,公務員不承擔責任;但是,公務員執行明顯違法的決定、命令的,應當依法承擔相應的責任。”可見,根據我國《公務員法》的規定,下級公務員執行上級明顯違法的決定或者命令,構成違法犯罪的,“應當依法承擔相應的責任”,即我國公務員執行違法命令不能成為違法的原因。[第頁]
3.公務員對執行違法命令承擔責任的前提是,明知“決定或者命令明顯違法”,且該決定或者命令的執行造成了壹定的危害後果。如何判斷行為人知道或者應當知道上級的命令明顯違法?或者我們能指望行為人拒絕執行這樣的決定或命令嗎?這要用期待可能性理論來分析。期待可能性是指,根據具體情況,有可能期待行為人實施其他法律行為而不實施違法行為;根據期待可能性理論,如果不能根據當時的具體情況期待行為人實施法律行為,就不能認定其主觀上有責任(有罪),所以不能追究其刑事(法律)責任。
行為人作為國家的公務員,應當知道、理解、執行、遵守法律,這是他的基本職責。初級公務員不難區分上級的“明顯違法的決定和命令”;此外,我們還應該預見到執行這種非法決定或命令的後果和責任。雖然初級公務員處於從屬和被動地位,但這種從屬和被動地位並沒有使初級公務員喪失自由意誌,保護其“不致犯罪的壹般權利”。所以完全可以期待他“沒有違法行為”。
法律依據
《公務員法》第五十四條規定:“公務員在執行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出糾正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級拒絕改變決定、命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行,執行的後果由上級承擔,公務員不承擔責任;但是,公務員執行明顯違法的決定、命令的,應當依法承擔相應的責任。”