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公共秩序維護下的中國局勢。

從我國的實際情況出發,在下列情況下可以援引公共秩序保留制度排除外國法律的適用:

1.如果適用外國法律違反我國憲法和四項基本原則的基本精神,不利於國家統壹和民族團結的,應當排除;

2.如果適用外國法律有損我國主權和安全的,應當排除;

3.外國法律的適用違反相關部門法基本規範的,應當排除;

4.外國法律的適用違反我國締結或者參加的國際條約所承擔的義務,或者違反國際法公認的公平、正義原則的,予以排除;

5.如果外國法院在與中國有關的案件中無理拒絕承認中國法律的效力,那麽根據對等原則,中國也可以保留和排除該外國法律在公共秩序中的適用。

我國《民法通則》第150條從法律適用的角度規定了公共秩序保留,其中規定:“依照本章規定,適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益。”此外,我國1993年7月實施的《中華人民共和國海商法》和1996年3月實施的《中華人民共和國民用航空法》也與《民法通則》不同。海商法第二百七十六條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益”;《航空法》第190條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益。”。

雖然我國目前關於公共秩序保留的立法比較全面,甚至在個別問題上采用了先進做法,但與國際通行做法相比,也存在壹些缺陷和不足。具體而言,存在內涵不壹致、適用標準相互矛盾、內容存在“盲點”、規定不協調等缺陷。1.中國國際私法中公共秩序保留立法的完善與健全。

中國法學界對公共秩序保留在中國國際私法中的發展和完善給予了充分的關註,並做出了壹系列建設性的展望。鑒於中國國際私法不可能在短期內誕生,公共秩序保留制度的完善和健全可以分為以下兩個階段。在我國國際私法法典制定之前,現有相關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力。但最高人民法院可以對公共秩序保留的立法作出更為詳細的司法解釋,對立法中未涉及的壹些問題作出明確規定,並為法院的司法實踐提供壹些具體標準,從而使我國的公共秩序保留制度得到更好的運用。同時,我國在制定新的單行民法時,最好不要重復公共秩序保留條款,因為在民法通則中已經有規定。至於未來中國國際私法法典的制定,在公共秩序保留條款的措辭上,應該使用同樣的概念——“公共秩序”;在立法方式上,應采取合並限制的方式;在公共秩序保留的適用範圍上,應從沖突法、程序法和實體法三個方面進行全面規定;在適用標準上,應充分采用先進的“結果論”;此外,在援引公共秩序保留制度排除準據法後,應引入最密切聯系理論解決法律選擇問題。

2.中國區際私法中的公共秩序保留。

世界上管轄權復雜的國家對區際法律沖突中的公共秩序保留有兩種態度:壹種是完全拒絕適用公共秩序保留制度;壹種是限制公共秩序保留制度的適用,即主張公共秩序保留在區際沖突法中的適用應比其在國際沖突法中的適用受到更多的限制。而中國區際法律沖突是基於“壹國兩制”的理念,在恢復對香港、澳門行使主權和大陸與臺灣省逐步統壹之後,從而成為壹個具有復雜管轄權的國家。與世界上其他具有復雜法域的國家的區際法律沖突相比,中國的區際法律沖突具有許多特殊而復雜的特點:既有屬於同壹社會制度的法域之間的沖突,也有屬於不同社會制度的法域之間的沖突;即同壹法系的法域之間,不同法系的法域之間存在法律沖突。在很多方面,甚至可以說接近主權國家之間的法律沖突。因此,有必要在我國統壹的區際沖突法中保留公共秩序制度。各地區法院根據沖突規範或在被請求承認和執行其他地區的法院判決和仲裁裁決時,發現與自己的公共秩序相沖突,可以拒絕適用或拒絕承認和執行其他地區的法律。壹方面可以從區際法的角度保證“壹國兩制”方案的實施,有利於各種管轄權的長期存在;另壹方面,可以為各地區提供壹個“安全閥”,保護其根本利益不受侵犯。但是,區際法律沖突畢竟是主權國家內部不同區域內的法律沖突。中國區際法律沖突雖然特殊,但仍然是統壹中國內部不同地區之間的法律沖突。由於立法水平的參差不齊和不同地區法律觀念的客觀差異,現階段我國區際私法中公共秩序保留制度的立法和適用實際上是壹項繁重的工程。這個項目的實質是如何合理順利地解決公共秩序保留制度在中國區際私法中的適用和限制問題。毫無疑問,公共秩序保留在中國區際沖突法中的適用應當比其在國際私法中的適用更加嚴格。因此,中國內地在制定區際私法中的公共秩序保留條款時,應註意從以下幾個方面限制其適用:

(1),措辭要體現限制使用公共秩序保留的精神,即規定只有香港、澳門或臺灣省的法律“明顯違反”內地公共秩序,才可以適用公共秩序保留排除法律的適用。雖然這種“明顯違反”的措辭仍然是壹個靈活的概念,但它最終可以反映立法者限制公共秩序適用的意圖和態度。

(2)在公共秩序保留的適用標準上,應嚴格遵循結果論,即不能僅僅因為香港、澳門或臺灣省擬適用的法律內容與大陸公共秩序相抵觸就使用公共秩序保留的手段,只有在適用法律的結果危及大陸公共秩序利益時才能使用公共秩序保留。

(3)本應適用的其他法域的法律被利用公共秩序排除後,不能用中國大陸的法律來代替,而應適用最密切聯系原則重新確定適用的法律,這樣可以間接遏制公共秩序保留的濫用。

(4)另外,可以從司法程序的角度嚴格限制公共秩序保留的使用。可以賦予最高人民法院對治安適用保留的最終決定權,既可以在壹定程度上保證治安適用的嚴肅性,又可以減少其適用機會。1950《關於中國人與外國人、外國人與外國人、外國人與外國人在中國結婚的意見》中指出,中國人與外國人在中國結婚或離婚,應適用中國婚姻法,在適當限度內照顧當事人國婚姻法,但“適用當事人國婚姻法,應以不違反中國公共秩序、公共利益和現行基本政策為限。“這是新中國成立後第壹個規定公共秩序保留制度的文件。1986《民法通則》第壹次全面規定了國際私法中的公共秩序保留制度。該法第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益。".1991通過的民事訴訟法第二百六十二條第二款規定,外國法院請求的事項,有損中國人民和國家的主權、安全或者社會公共利益的,人民法院不得執行。本法第二百六十八條規定,人民法院根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約,經審查,認為外國法院申請或者請求承認和執行的發生法律效力的判決、裁定不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全和社會利益的, 或者按照對等原則,作出承認其效力的裁定,需要執行的,發出執行令。 違反中華人民共和國法律基本原則或者國家主權、安全和社會利益的,不予認可和執行。由此可見,我國關於公共秩序保留的立法是比較完備的,體現在實體法、程序法和沖突法上。從這些規定可以看出,( 1)我國采取了直接限制的立法模式;(2)以客觀結果來判斷是否違反公共秩序。而我國的公共秩序概念更為寬泛,包括國家主權、安全、社會公共利益乃至道德的基本概念和法律的基本原則。用“社會公共利益”來表述“公共秩序”是模棱兩可的。(3)中國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律,也指向國際慣例,這是中國特有的。我們知道,國際慣例是在國際交往中逐漸形成的,被許多國家認可和認同,也具有普遍適用性。用公共秩序來保留和排除國際慣例是不合適的,除非已經明確表示不接受這種國際慣例。世界上其他國家也沒有利用公共秩序保留來排除國際慣例。我國應廢除公共秩序保留條款指向國際慣例的規定,以便利國際民商事交往,促進市場經濟的建立和發展。

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