股權回購協議違約怎麽辦？

除了上述融資項目中的“附條件”回購條款外，“附條件”回購條款也十分常見，具體如下:(1)乙方(目標企業)和丙方(目標企業實際控制人)承諾乙方在(1)2011年經審計的凈利潤不低於人民幣5，000萬元；(2)乙方向中國證監會提交的申請材料和向甲方(投資者)提供的商業計劃書與乙方的實際情況不存在重大差異或重大隱瞞；(3)未經甲方同意，乙方不得單方面停止或暫停掛牌。如違反上述承諾中的任何壹項，特別是乙方未能在2013 12 31之前在境內證券交易所上市，甲方有權要求乙方或丙方回購甲方持有的乙方股份，回購價款由甲方投資和利息組成，利息按年利率20%計算。回購價格的計算公式為:投資額+投資金額×年限×10%。“年數”精確到月，如3個月=0.25年。(二)丙方(目標企業實際控制人)同意甲方(投資方)有權要求丙方回購其在乙方(目標企業)的全部或部分股份:(1)截至2013 12 31日，乙方未向中國證監會報送本次發行情況。(2)2011年度，單個主要客戶銷售額未跌破50%(含)，銷售總額未達到2.4億元以上或稅後凈利潤未達到5000萬元(可在10%範圍內浮動)；(3)2012年度單壹主要客戶銷售額未跌破30%，銷售總額未達到3.5億元以上，或稅後凈利潤未達到8000萬元(可在10%範圍內浮動)；提出的問題:1。企業之間貸款或轉向是否違法，是否屬於金融業務，是否合法？2.上述“附期限”或“附條件”的股份回購與企業間的資金拆借或挪用拆借有本質區別嗎？該條款有效嗎？三。相關法律法規及解釋1。《合同法》第五十二條規定，有下列情形之壹的，合同無效: (壹)壹方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(三)以合法形式掩蓋非法目的的；(四)損害公眾利益的；(五)違反法律、行政法規強制性規定的。《最高人民法院關於適用若幹問題的解釋》(1999號)第四條規定，“合同法實施後，人民法院確認合同無效，以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”。最高人民法院《關於適用若幹問題的解釋》(法釋〔2009〕5號)第14條規定，“合同法第五十二條第(五)項規定的強制性條款，是指有效的強制性條款”。解讀:充分註意第五十二條第(三)項、第(四)項、第(五)項，司法實踐中有大量案件適用這三項來認定企業間借貸或者挪用借貸關系無效。如北京市第壹中級人民法院(2002)第8282號判決書:“關於借款合同的效力。因為Janos是非金融機構，不具備發放貸款的業務範圍。故與深圳綠寶公司簽訂的借款合同違反了我國相關金融法律法規，應確認無效。”重慶市第壹中級人民法院(2005)宇易鐘敏子楚第540號判決書:“企業之間的資金拆借擾亂國家金融秩序，不利於國家對金融市場的有效監管，從而損害社會公眾的利益。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項規定，損害社會公共利益的合同無效。”當然，目前司法實踐中的主流觀點認為，適用第(五)項的前提是法律或國務院行政法規中有效的強制性規定明確禁止企業間資金拆借，唯壹符合這壹條件的金融規定是《貸款通則》，但《貸款通則》在效力上僅屬於部門規章，無法直接適用第(五)項確認其無效。2.《商業銀行法》第11條(195年第8屆第47號主席令發布，2003年第8屆第13號主席令修訂)規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營吸收公眾存款等商業銀行業務”。《中華人民共和國銀行業監督管理法》(2003年主席令第11號公布，2006年主席令第58號修訂)第19條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業。《取締非法金融機構和非法金融業務活動辦法》(1998國務院令第247號)第四條規定，未經中國人民銀行批準，“非法發放貸款”屬於非法金融業務活動。第五條規定:“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得設立金融機構或者從事金融業務活動”。中國人民銀行回復最高人民法院《關於企業間拆借問題的批復》(銀條法[1998]第13號)稱:“最高人民法院經濟庭:妳院98號函收悉。經研究，現就有關問題答復如下:根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條規定，禁止非金融機構從事金融業務。借貸是金融業務，非金融機構的企業不得相互借貸。企業之間的借貸活動不僅可以繁榮我國的市場經濟，還會擾亂正常的金融秩序，幹擾國家信貸政策和計劃的實施，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的混亂。因此，企業之間訂立的所謂借款合同(或借款合同)違反國家法律和政策，應認定無效。“最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的意見》(法(民)[1991]第21號)規定，公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛、公民與其他組織之間的借貸糾紛，應當作為借貸案件受理。民間借貸的最高利率是銀行同類貸款的4倍。最高人民法院《關於如何確認公民與企業之間借貸效力的批復》(法釋[1999]3號)規定，公民與非金融企業(以下簡稱企業)之間的借貸屬於民間借貸，但企業甲以借貸為名向職工非法集資的除外；b企業以放貸為名向社會非法集資；c企業以放貸名義向社會公眾發放貸款；d除了其他違反法律、行政法規等四種特殊情況外，只要雙方意思表示真實，就可以認定有效。解讀:《中華人民共和國銀行管理暫行條例》已被《商業銀行法》取代。《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》僅規定任何單位和個人不得擅自從事吸收公眾存款等銀行業務，但未明確向銀行或其他企業拆借資金是否屬於只能由銀行從事的專屬金融業務。國務院頒布的唯壹相關行政法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》僅規定“非法發放貸款”屬於非法金融業務活動，並未明確哪些業務屬於“非法發放貸款”。最高法院關於“民間借貸”的若幹司法解釋認為，自然人之間、自然人與企業之間的資金借貸屬於“民間借貸”，不屬於只能由銀行從事的專屬金融業務，其合法性已得到明確確認；同時進壹步明確民間借貸不能非法集資，不能向社會公眾放貸，這完全符合我國目前的國情。結合上述司法解釋和法律分析，我們不難得出結論，“非法放貸”是指向不特定公眾(包括自然人、法人或者其他非法人單位)出借資金，即企業之間向特定主體出借資金不屬於“非法放貸”，也不屬於法律禁止的銀行業金融機構的業務活動。中國人民銀行1998號文件不屬於國家法律或國務院行政法規。這份文件過分擴大了金融業務的外延，直接將所有“借貸”歸為金融業務，得出企業間借貸不能繁榮我國市場經濟，反而會擾亂正常的金融秩序，造成經濟秩序的紊亂，應予禁止。這顯然違背法理，也不符合中國國情。3.《貸款通則》(中國人民銀行令第2號1996)第二條規定，本通則所稱貸款人是指在中國境內依法設立的從事貸款業務的中資金融機構。第21條規定，貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業執照》，並經工商行政管理部門核準登記。第61條規定:“各級行政部門、企事業單位、供銷社等合作經濟組織、農村合作基金會等基金會不得從事存款、貸款等金融業務。企業不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。”最高人民法院《關於企業借款合同借款人逾期不還貸款如何處理問題的批復》(法復[1996]第15號)規定，企業借款合同違反有關金融法規，屬於無效合同。合同期屆滿後借款人未償還本金，當事人向人民法院提起訴訟的，人民法院除依照最高人民法院法(法釋[1990]27號《關於審理合資合同糾紛案件若幹問題的解答》第四條第(二)項的有關規定判決外，還應當認定借款人自雙方約定的還款期屆滿之日起至法院判決之日止期間的利息。解讀:現行的《貸款通則》是中國人民銀行1996頒布的。2003年9月，央行首次發文要求五部委、三家政策性銀行、四家國有獨資商業銀行和四家股份制商業銀行修改《貸款通則》。在這份“文件”中，央行主動刪除了第61條。隨後，2004年，央行首次在全國範圍內公開征求修改意見，“61條”也被從征求意見稿中刪除。但由於多重原因，征求意見稿被擱置了幾年，直到2010年4月，國務院常務會議稱將修改頒布貸款通則，但仍無消息。《貸款通則》修訂版難以修訂頒布的原因，存在諸多爭議焦點。其中，“企業間資金拆借的合法性”必然是焦點之壹。各方理解不同，短期內仍無法完全達成理解。同時，這裏需要註意的是。由於《貸款通則》只是中國人民銀行的壹部部門規章，因此不能因違反《通則》中的強制性規定而認定為無效。法復[1996]15號文件目前並未廢止，但其在司法實踐中的指導意義已經很小了。4.《公司法》第七十五條:“有下列情形之壹的，對股東大會決議投反對票的股東，可以請求公司以合理的價格收購其股權: (壹)公司連續五年未向股東分配利潤，但公司連續五年盈利，並符合本法規定的分配利潤的條件；(二)公司合並、分立或轉讓其主要財產；(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現，股東會通過決議修改公司章程使公司存續。股東與公司自股東大會決議通過之日起六十日內未達成股權收購協議的，股東可以自股東大會決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。”第143條第1款:“公司不得收購本公司的股份。但是，有下列情形之壹的除外: (壹)減少公司註冊資本；(二)與持有本公司股份的其他公司合並；(三)向公司員工獎勵股份；(四)股東因不同意股東會作出的合並或者分立的決議，要求公司收購其股份。“解讀:公司法規定了有限責任公司和股份有限公司的“股份回購”。顯然，壹般情況下，公司是不允許回購自己的股份的。只有在少數法定情形下，公司才能回購股份，而對於有限責任公司，很多都是通過民事訴訟來實現的。5.《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若幹問題的解答》(法[經]法[1990]27號)第四條“關於聯營合同中的擔保條款”(壹)聯營合同中的擔保條款通常是指聯營壹方雖然投資聯營、參與聯營、分享聯營利潤，但並不。該擔保條款違反了聯營活動應當遵循的* * *負盈虧和* * *承擔風險的原則，損害了其他聯營企業和聯營企業債權人的合法權益。所以應該確認無效。如果合營企業發生虧損，合營壹方按保證條款收取的固定利潤應全部提取，以彌補合營企業的虧損。如無虧損，或經補償後仍有盈余，剩余部分可作為合營企業的盈余，由雙方重新協商合理分配或按合營各方的投資比例重新分配。(2)企業法人或事業單位法人作為合營企業，對合營企業投資，但不參與合營企業，也不承擔合營企業的風險責任。如果不分盈虧按期收回本息，或者按期收取固定利潤，明明是聯營，實際上是借款，違反了有關財務規定，應當確認合同無效。除返還本金外，還應收取投資人取得或約定的利息，並對對方處以相當於銀行利息的罰款。(三)金融信托投資機構依法投資於合營企業的，可以按照合同約定分享固定利潤，但也應當承擔合營企業的虧損責任。最高人民法院《關於審理國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號)第二十六條規定:“合作房地產開發合同當事人約定不承擔經營風險、只收取固定金額貨幣的，應當認定為借款合同。“《信貸資金管理暫行辦法》(中國人民銀行1994發布)規定，證券回購的期限和交易對象與同業拆借相同。因此，回購資金的釋放和證券的無法收回，實際上與金融機構之間的拆借是壹樣的，屬於“假回購、真拆借”。《關於批準中國人民銀行關於進壹步做好證券回購債務結算工作的請示的通知》(國發[1996]20號)規定，部分證券交易場所、金融機構和金融證券機構違反國家有關規定，借證券回購之名，賣空、變相借貸，擾亂金融秩序，給國家宏觀調控政策的實施和金融秩序的穩定帶來嚴重危害。證券回購實際上已經演變成了資金借貸。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋(2004)14號)第六條規定，當事人對預付款及預付款利息有約定的，承包人請求返還預付款及其利息的，應予支持。解讀:最高法院明確，在聯營的情況下，投資者不參與聯營，不遵循* * *負盈虧原則，由* * *承擔風險。他們的法律關系是“明明是合資，其實是貸款”，違反了相關金融法律法規，應確認無效。在合作開發房地產的情況下，如果投資方不承擔經營風險，也會被認為是借貸的法律關系。同樣，對於證券回購來說，如果只是借證券回購之名買空賣空，法律關系會被認為是“假回購，真借貸”。但在建設項目中，最高法院明確確認了企業之間以預付款形式進行資金借貸的合法性。從上述司法解釋可以看出，如果沒有買賣、開發等實際交易內容。，或者違反了* * *共同出資和* * *風險自擔的基本原則，法院傾向於按照是壹種法律關系叫做借貸法律關系的原則來處理。如果有實際的交易內容，或者出資或者墊付的目的不是為了取得利息收入，而是為了實現自己壹方與對方之間的特定交易，法院壹般會予以支持。甚至，由於企業間借貸普遍存在，合同法並未明確禁止，自然人民間借貸已經放開，企業繼續禁止企業間借貸也有失公允。早在2001、11，最高人民法院就專門就“企業間資金拆借的合法性”征求了有關部門的意見，甚至建議放開企業間拆借。近年來，在司法實踐中，法院壹般不會輕易承認方向變更為貸款。對於有實際交易內容的協議，大多會認可利息為雙方約定的相應價款的計算方法(如上海市第壹中級人民法院(2009)滬壹三(商)民事判決書)。6.《關於審理證券、期貨、國債市場委托理財案件的若幹法律問題》(最高人民法院2006年以虛擬作者“高敏尚”名義發表的文章)中與該條相關的內容包括:筆者認為，合同法頒布實施後，人民法院在審理民商事案件中應充分尊重當事人的合同自由，在認定合同效力時應更加謹慎。只有當當事人訂立的合同違反法律、行政法規的強制性和禁止性規定時，才能認定合同無效。但就委托理財合同而言，雖然現行法律、行政法規沒有明文禁止，但原則上委托理財合同似乎並沒有被法律禁止。但在實踐中，委托理財多發生在證券期貨等領域，基本被視為壹種新的金融產品，成為壹種衍生金融業務。特別是我國壹直采取嚴格的理財政策，實行金融業務特許經營，所以從財務質量上來說，委托理財應該納入特許經營範疇。目前法律尚未對委托融資活動進行具體規範，委托融資合同的效力應結合我國金融政策在維護國家金融安全和市場交易安全之間謹慎權衡，根據實際情況區別對待。保證條款通常有三種:(1)保證本息固定回報條款；(2)保證最低本息回報；(3)保證本金不受損失的條款。擔保條款是委托行為雙方以意思自治的法律形式設定的壹種激勵約束機制；雖然現行民商事法律制度中沒有明確否定擔保條款效力的規定，但筆者還是傾向於認為擔保條款無效，人民法院不應支持委托人在訴訟中要求受托人按照合同履行擔保條款的請求。解讀:本文雖非最高法院司法解釋，但任何律師都不要低估其對司法實踐的指導意義，它絕對可以代表最高法院大部分法官的主導意見。最高法院認為，在確認合同無效時應當謹慎，但同時也要考慮到這類合同在實踐中的巨大影響。如果屬於國家嚴格控制的相關行業，要充分考慮國家對相關行業的政策導向。在遇到具體問題時，壹定要根據國家對相關行業的管理要求，認真權衡相關行業的安全性和市場交易的安全性，根據實際情況區別對待。遵循上述指導思想，本文最終認定證券、期貨和國債市場委托融資合同中的擔保條款無效。四。律師意見通過對上述法律法規的梳理和分析，筆者認為至少可以得出以下結論:1、現行法律、行政法規沒有明確規定企業之間的資金拆借屬於“非法發放貸款”或應受金融政策管制的特許金融業務，在效力這壹層面也沒有明確否定該行為的合法性。2.《合同法》及相關司法解釋頒布實施後，人民法院對合同效力的認定非常謹慎。壹般來說，合同條款只有在違反法律或行政法規的強制性規定時才會被視為無效。但人民法院也可以“以合法形式掩蓋非法目的”或者“損害社會公共利益”為由，確認相應條款無效。3.存在即合理，自然人之間、自然人與企業之間資金借貸的合法性在司法實踐中逐漸得到認可。同時，中國人民銀行的《貸款通則》征求意見稿和最高人民法院的相關建議都體現了未來的立法趨勢:承認企業間借貸的合法性。4.在中國人民銀行等金融監管部門頒布的現行部門規章修訂之前，這些部門規章仍然認為“企業不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”，借貸屬於金融業務，企業之間的借貸活動會擾亂正常的金融秩序，造成經濟秩序的混亂。5.金融是資金的融通，是貨幣流通、信用活動及相關經濟活動的總稱，是國民經濟的生命線，而金融業的安全是國家經濟安全的核心。所以國家對金融業的監管壹直很嚴格，國家不可能讓企業之間的貸款脫離金融監管。所以，即使未來企業間的借貸放開了，也肯定是有條件放開的，會受到有效的監管。現階段，在我國司法環境和政策環境聯系如此緊密的背景下，建議律師和企業不要輕易挑戰政策的權威性，在新規出臺之前，先承認企業之間的資金借貸可以不受法律保護。6.壹般情況下，被投資的目標企業本身不能作為股份回購的主體，實踐中壹般以目標企業的實際控制人(其他股東或管理人員)作為股份回購的主體。股份回購與資金拆借的本質區別，要從投資目的是什麽、是否有實際交易內容、是否* * *有風險、是否有回購的必要等角度來分析。筆者認為“附條件”股份回購條款具有實際交易內容(即公司股權)，投資者的投資目的是在目標公司上市後或目標公司成長後獲利。投資結束後，股份回購的結果並非不可避免，但股份回購的程序只有在滿足壹定條件後才能啟動，投資方還必須承擔投資風險(如目標公司未能成功上市的風險)，因此“有條件”的股份回購條款不應視為企業間資金。回購條款只要不存在其他法律上的無效，就應當確認其合法有效。但“附期限”的股權回購條款必然導致股權回購的結果。投資目的只是為了獲得所投資金在壹段時間內的利息收益。股權轉讓只是獲取利息收入的壹種手段，投資者不必承擔任何風險。因此，“附期限”的股權回購條款是資金分流，在現有法律框架下很可能不受法律保護。本文在分析相關法律法規和司法判例的基礎上，對企業間資金拆借和股權回購的條款提出了自己的看法。再次提醒大家，在現實經濟活動中，千萬級或上億級的融資項目，壹定要慎重選擇融資方案，充分考慮國家金融政策，區別對待。否則爭議後會發現融資方案的合法性存在瑕疵，必然造成巨大損失。